سوال اصلی:
مهم ترین پرسش‏های که این تحقیق در راستای پاسخگویی به آن تدوین شده است عبارت اند از:
1_ جایگاه کرامت انسانی درحقوق کیفری افغانستان واسناد بین الملل چگونه و چیست؟
سوالات فرعی تحقیق:
1_ معنا و مفهوم کرامت انسانی چیست؟
2- مفهوم کرامت انسانی در دیدگاه حقوق دانان و فلاسفه چیست؟
3- کرامت انسانی در اسناد بین المللی به چه معنا بکار رفته است؟
4- کرامت انسانی در حقوق افغانستان چه جایگاه دارد؟
ج : فرضیه‏های تحقیق:
با توجه به پرسشهای فوق می توان فرضیه های این پژوهش را چنین تبیین کرد:
کرامت ارزش ذاتی انسان است که هرکس از هر نژاد، طبقه و خانواده اجتماعی که باشد به دلیل «نیروی فطری عقل» از آن برخوردار است. اندیشمندان فلاسفه و حقوق، کرامت ذاتی انسان را قایم به ذات انسان و جدا از فعل او می دانند لذا مرتکب جرم به سبب ارتکاب جرم، کرامتش زایل نگردیده بلکه فقط فعل او قابل سرزنش و مجازات می‏باشد لذا تلاش شده تا اراده دولت ها در جعل و اجرای قوانین همسو با کرامت ذاتی انسان باشد .
کرامت انسانی در اسناد بین المللی ارزش ذاتی و عینی بوده و از چنان اهمیت برخوردار است که محور و مبنای اصلی حقوق بشر تلقی می‏گردد.
در قانون اساسی جدید افغانستان کرامت انسانی بعنوان یکی از محدودیتهای قانونی، قضایی، و اجرایی مورد توجه قرار گرفته است اما قانون جزا در بعضی موارد کرامت ذاتی انسان را نادیده انگاشته و این خود حاکی از برخورد تناقض آمیز و دوگانه باکرامت ذاتی می باشد.
د: سابقه و ضرورت تحقیق
با مطالعه و جست و جوهای انجام شده در باره این موضوع مشخص شد که کتابها، مقالات و پایان نامه های به طور مستقیم یا غیر مستقیم درمورد کرامت ذاتی انسان نگاشته شده است. از کتاب های مربوط به این موضوع کتاب علامه محمد تقی جعفری با عنوان حقوق جهانی بشر از دیدگاه اسلام و غرب، کتاب های فلسفه حقوق بشر و کرامت درقرآن از آثار آیت الله جوادی آملی را می‏توان نام برد، در دوکتاب اول بصورت کلی به مسایل حقوق بشر در غرب و اسلام پرداخته شده است و نویسندگان مبانی نظری حقوق بشر غربی را نقد کرده اند ولی در باره موضوع مورد نظر بحث قابل توجهی نیامده است. و در کتاب کرامت در قرآن نیز به مسایل اخلاقی و تفسیری کرامت انسان پرداخته شده است. تنها کتابی که با رویکرد حقوقی به جایگاه کرامت انسان نگارش یافته اثر دکتر اسماعیل رحیمی نژاد به نام کرامت انسانی در حقوق کیفری است که نویسنده بدون تبیین علمی نقش کرامت درمسایل حقوقی شکلی وماهوی، با معیار قرار دادن پذیرش اسناد حقوق بشری در زمینه مجازات مطالب غربیان را تکرار نموده است، کتاب دیگری که دراین زمینه نگارش یافته است اثر عید محمد احمدی با عنوان کرامت انسانی و مجازات های بدنی ازمنظر اسلام و حقوق بشر غربی است که بحث جامع درموضوع کرامت انسانی درحقوق کیفری ارایه نکرده است، هم‏چنین دو پایان نامه با عنوان «حمایت قانونی از کرامت انسان در قوانین ایران» به وسیله یعقوب خاوری و «مجازات های بدنی درحقوق بین الملل و حقوق اسلام با توجه به مفاهیم حقوق بشر » توسط عباس علی نظر جانی در دوره کار شناسی ارشد تدوین شده است.
با توجه به اهمیت فراوان و مفید بودن همه این کتاب ها و پایان نامه ها نگاه کلی و هدف اصلی این اثر را بر آورده نمی سازد پژوهش حاضر که در نوع خود تحقیق تازه و موضوع نسبتا جدید است بعد از بررسی مبنا و مفاهیم کرامت به طرح بحث با موضوع جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری افغانستان پرداخته است، که بررسی آن درهچ یک ازتحقیقات و منابع یاد شده گرد آوری نشده است.
هـ : اهداف تحقیق
اهداف تحقیق عبارت اند از:
1_ تبیین و تحلیل مفهوم و مبانی کرامت انسانی

2_ تبیین و تحلیل جایگاه کرامت انسانی در حقوق کیفری
3_ تبیین و تعیین نوع برخورد حقوق جزایی افغانستان با کرامت انسانی
و: روش تحقیق
در انجام تحقیق حاضر از دو رویش توصیفی و تحلیلی استفاده شده است، با این توضیح که در قسمتی از این تحقیق که به تبیین جایگاه کرامت انسانی در قوانین و مقررات کیفری مربوط می شود بیشتر از روش توصیفی استفاده شده است، اما درقسمت دیگر این تحقیق که مربوط به بخش های نظری درمورد کرامت انسانی و تحلیل موارد مغایرت حقوق کیفری افغانستان با کرامت انسانی و علل آن است عمدتاً روش تحلیلی بکار رفته است.
ز: کاربردهای تحقیق
شورای ملی (پارلمان ومشرانوجرگه) و ریاست تقنین وزارت عدلیه، و ادارات مربوطه می‏توانند با استفاده از یافته های این تحقیق لوایح قضایی متناسب تهیه نموده و بدین ترتیب قانون گذار را در سیاست جنایی تقنینی یاری نماید و زمینه را برای اصلاح و باز نگری قوانین و کاهش تناقض های موجود فراهم آورد .
فصل اول : کلیات

طلیعه
در این فصل ابتدا به تعریف و تبیین مفاهیم اصلی و مرتبط به موضوع تحقیق می پردازیم با استفاده از منابع اصلی و فرهنگ نامه ها تبیین واژه گان کلیدی را از نظر لغوی و اصطلاحی با دو روی کرد اسلامی و حقوق بشری پی می‏گیریم سپس پیشینه بحث از کرامت انسانی و نقش آن در مسایل حقوقی به ویژه حقوق کیفری بررسی و مبانی نظری کرامت باتوجه به دیدگاه ها و مکاتب مختلف و هم‏چنین نظر اسلام وجایگاه کرامت انسانی در فقه اسلامی و تبیین نظرات بزرگان و اندیشمندان اسلامی درباره محوریت کرامت درفقه و کاربرد استنباطی آن درگزاره های فقهی مورد غور و بررسی قرارگرفته و کرامت انسانی را در اسناد بین الملل و حقوق بشربیان خواهیم داشت. و هم‏چنین بررسی جامع از معیار ، ماهیت و اقسام کرامت ذاتی از دید گاه اسلامی و حقوق بشر و جایگاه آن در فرایند قانون گذاری و دادرسی به تبیین گرفته خواهد شد.
مبحث اول: مفهوم کرامت انسانی

کرامت انسانی که مورد اقبال وتوجه عمومی اندیشمندان وخصوصاً حقوق دانان قرار گرفته است ازپشتوانه کلان جامعه انسانی برخور دار بوده است والا موفقیت بزرگ که دانشمندان درین مسیر کسب نموده اند میسر نمی شد برای آنکه جهت بحث مشخص وقابل بهره برداری باشد باید نخست معانی ومفاهیم کرامت را از ارباب لغات دریابیم تا بتوانیم بحث خودرا دقیق تر پی گیریم .
گفتار اول: تعریف لغوی کرامت انسانی
کرامت واژه عربی است که درلغت به معنای بزرگی ورزیدن، جوان‏مرد گردیدن ، بخشندگی وبزرگواری آمده است و همچنین به معنای ارزش، حرمت، حیثیت، بزرگواری، عزت، شرافت، انسانیت ، شأن، مقام، موقعیت، درجه، رتبه، جایگاه و…
صاحب مفردات می‏نویسد، «هرگاه خداوند متعال با واژه کرم و کرامت وصف شود، مراد از آن حیات و نعمت های آشکار اوست و هرگاه انسان با واژه کرم و کرامت وصف شود مقصود از آن اخلاق و رفتار پسندیده است که از او ظاهر می‏شود» علامه مصطفوی دقت نظر خاص را در معنای کرامت ارایه نموده می نویسد: «کریم و کرامت در مقابل اهانت است چنانکه عزت در مقابل ذلت قرار دارد، کرامت، عزت و بزرگواری انسان را باصرف نظر از هر چیز دیگرمی رساند و این ویژگی در ذات شئ کریم موجود است.»
بادقت در معنی لغوی کرامت انسانی در می‏یابیم که کرامت بیانگر دو نوع ویژگی و خصوصیت کاملا متفاوت و متمایز از یک دیگر در وجود انسانی است، یکی ویژگی که جنبه ارزشی را دارا بوده و بیانگر مقام و موقعیت انسان از نظر علمی، اجتماعی، سیاسی، دینی و خانوادگی است مثل عالم بودن که قابل افزایش و کاهش بوده و اکتسابی می‏باشد اما ویژگی دیگر که ذاتی انسان است مثل انسانیت نه قابل وضع است و نه قابل سلب، این نوع کرامت هیچ گونه درجه و رتبه ای را نمی پذیرد.
گفتاردوم : تعریف اصطلاحی کرامت انسانی

علامه محمد تقی جعفری با تقسیم نمودن کرامت به ذاتی و اکتسابی، کرامت ذاتی را چنین تعریف نموده است « کرامت ذاتی و حیثیت طبیعی که همه انسانها از آن برخور دارند تا مادام که با اختیار خود به ارتگاب خیانت و جنایت بر خویشتن و دیگران، آن را از خود سلب نکند از این صفت شریف برخوردار اند، کرامت دیگر را کرامت ارزشی عنوان نموده است که از بکار انداختن استعدادها و نیروهای مثبت در وجود آدمی و تکاپودرمسیررشد وکمال ناشی می‏شود، این کرامت اکتسابی و اختیاری است و ارزش اصلی و نهایی انسان نیز به همین کرامت است »
از دقت در سخنان علامه چنین برداشت می‏شود که به نظر ایشان کرامت ذاتی انسان تا زمان دچار نقض و خدشه نمی‏شود که انسان با اراده و اختیار خود مرتکب خیانت و یا جنایت نشود. اشکال که بر این تعریف وارداست، اینکه این تعریف به یک تناقص شدید و آشکار دچار است با آنکه علامه جعفری معتقد به کرامت ذاتی انسان است و آن را باحیثیت طبیعی انسان مرتبط می‏داند، ولی از طرف دیگر نیز می افزاید که این کرامت تا وقتی است که انسان با اختیارخود برعلیه خود و دیگران مرتکب جرم و جنایت نشود، در حالیکه از نظر منطقی، ذاتی شی نه قابل سلب است و نه قابل وضع و آنچه با جرم و جنایت سلب می‏شود کرامت اکتسابی است نه کرامت ذاتی، پس این تعریف دچار تناقص می‏باشد. برخی نویسندگان در تعریف کرامت ذاتی چنین آورده اند، « کرامت ذاتی، کرامت است که درقوس نزول و درجریان تکوین و آفرینش انسان مطرح می‏باشد، و مدح آدمی بخواطر داشتن این وصف، درواقع مدح پروردگار کریم است؛ چرا که درنتیجه فعل الهی، انسان ذاتاً و فی نفسه برسایر موجودات ظاهری وباطنی، برتری و فضیلت داده شده است. این صفت مربوط به مقام انسانیت است و در تمام افراد انسان به صورت باالقوه وجود دارد.ِ» در این تعریف بین صدرو ذیل تضاد وجود دارد چون تعبیر باالقوه درکرامت ارزشی مناسب است نه در کرامت ذاتی. استاد مطهری ذیل آیه لقد کرمنا می‏نویسد: « وقتی خداوند می گوید لقد کرمنا معلوم است مقصود این نیست که دریک معاشرتی که با انسان داشتیم او را احترام کردیم و بالادست موجودات دیگر نشاندیم، مقصود اینست که درحقیقت خلقت و آفرینش او را مکرم قرار دادیم یعنی این کرامت و شرافت و زرگواری را درسرشت وآفرینش او قراردادیم. اصلاً کرامت و عزت و بزرگواری جزء سرشت انسان است، این است که انسان اگر خود را آن چنان که هست بیابد کرامت و عزت را می یابد». این تعریف بیانگر آنست که کرامت درسرشت و ذات انسان است و این ویژگی امری جبلی است . ولی ویژگی های تعریف را که جامع و مانع و کوتاه باشد ندارد بلکه بیشتر به توضیح یک امر شباهت دارد. تعریف دیگر از اما نوئیل کانت فیلسوف معروف آلمانی است که می گوید: « کرامت انسانی حیثیت و ارزشی است که تمام انسانها به جهت استقلال ذاتی و توانایی اخلاقی که دارند؛ بطور ذاتی و یکسان برخوردارند.»تعریف کانت با اهمیت که دارا می‏باشد از جامعیت لازم برخودارنیست چون افراد که از توانایی اخلاقی و عقلانی لازم برخوردار نیستند؛ باید دارای کرامت ذاتی نباشند، چون آنهارا شامل نشده و در بر نمی گیرد. آیت ا… جوادی آملی ذیل آیه لقد کرمنا در مقایسه بین ویژگی ذاتی و غیرذاتی می‏نویسند: «کرامت ناظر به شرافت ذاتی شئ است که ویژه اوست و باغیر مقایسه نمی شود و باصرف نظر از هرچیز دیگری این موجود چنین خاصیت و ارزشی دارد؛ برخلاف فضیلت[ امراکتسابی] که مقایسه با غیر رکن آن است، پس برای شناختن امری که ذاتی شئ باشد مقایسه باغیر لازم نیست.» برخی از اندیشمندان نیز در تعریف کرامت انسانی می‏گویند: کرامت انسانی به آن نوع حرمت و ارزشی گفته می‏شود که انسان از آن جهت که انسان است از آن برخوردار است، آنان منشاً این کرامت را در انسانیت انسان و فرزند آدم بودن او جستجو کرده و می گویند این انسانیت در تمام انسانها به طور مساوی وجود دارد. تعریف مذکور خالی از ابهام نیست چون به این سوال پاسخ روشن نمی دهد که انسان بماهو انسان چرا داری کرامت ذاتی می باشد؟ باتوجه به آنچه گفته شد می توان کرامت ذاتی و اکتسابی را به شرح زیر تعریف کرد: کرامت ذاتی به آن نوع شرافت و حیثیتی گفته می شود که تمام انسانها به جهت استقلال ذاتی، توانایی تعقل و تفکر و وجه و نفخه الهی که دارند،

مردگان و حتی حیوانات نیز معاف از تعقیب و مجازات نبودند.
در یونان قدیم امکان داشت که مرتکبین جرائم مهم پس از مرگ نیز تحت نعقیب و محاکمه قرار گیردند. همچنین مقرر بود که هرگاه کسی خودکشی نماید، دست وی را قبل از دفن جدا نموده و در جای دیگری دفن نمایند. افلاطون معتقد بود که کسی که انتحار می‏نماید باید در زمین دور اقتاده خشک و سخت و بدون هیچگونه تشریفات بخاک سپرده شود. در روم قدیم نظیر همین امر دیده می‏شود. تارکن یکی از سرداران روم دستور داده بود که جنازه کسانی که برای فرار از کارهای طاقت فرسای ساختمان فاضلاب شهر روم خودکشی مینمایند به صلیب آویخته شود و سپس جسد آنان طعمه حیوانات درنده و وحشی گردد. این عادت وحشیانه مدتها ادامه داشت تا اینکه سیسرون آن را لغو نمود. پس از آن در روم قدیم در قرون اول و دوم میلادی از محاکمه و مجازات در گذشتگان خودداری مینمودند. لیکن بعدها موضوعی پیش آمد که موجب شذ معافیت تعقیب مردگان کم‏کم از بین برود. موضوع از این قرار بود که در آن ایام رسم بر این بود که در بعضی از جرائم، هرگاه کسی مورد تعقیب و محکومیت قرار می‏گرفت اموالش به نفع دولت ضبط می‏گردید. عده از افراد برای جلوگیری از این محکومیت و بالنتیجه برای جلوگیری از ضبط اموال بوسیله دولت در مواقعی که احساس خطر می‏کردند دست به انتحار می‏زدند تا دولت نتواند اموال آنانرا ضبط نماید. دولت روم برای مقابله با این امر در اواخر قرن دوم و اوائل قرن سوم میلادی مقرر داشت که وصیت نامه کسانی که از ترس مجازات به خودکشی مبادرت می‏نمایند، از درجه اعتبار ساقط گردد. در قرن ششم میلادی ژوستینین امپراطور روم مقرر داشت که کسانیکه به خودکشی مبادرت می‏نمایند باید مجازات شوند. همچنین مقرر داشت که ازدوتج با بیوه چنین در گذشتگانی موجب ننگ و سر افکندگی می‏گردد. اکنون بایذ دید که نحوه تعقیب و محاکمه و کجازات در گذشتگان بچه ترتیب بوده است. رسم بر این بود که جسد در گذشته را روی چهارچرخه به پشت خوابانیده و در شهر و برزن به معرض نمایش گذاشته و سپس جسد را به زباله دان می‏انداختند.از آنجایی که چنین کاری علاوه بر ضبط اموال در گذشته موجب نهایت بی‏احترامی نسبت به وی و سرشکستگی اقوام بود، لذا این امر وقتی امکان‏پذیر بود که علیه مرده اقامه دعوی شده باشد و پس از استماع مدافعات اقوام متوفی حکمی در این خصوص صادر شده باشد. و حتی گاهی هم اتفاق می‏افتاد که پس از محاکمه و استماع مدافعات درگذشته، مجازات وی تخفیف داده می‏شد. مثلا دادگاه بجای مصادره کلیه اموال فقط قسمتی از آنرا مصادره می‏نمود.
فصل نخست:
مباحث نظری تحقیق
مبحث نخست:تعاریف و مفاهیم
گفتار نخست: مسئولیت کیفری
الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت کیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. با وجود این، در هیچ یک از قوانین جزایی چه در گذشته و چه اکنون، ماهیت حقوقی و تعریف مسئولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است. به هر حال، مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.از دیدگاه کیفری، ارتکاب جرم یا هر نوع تخطی از قوانین و مقررات جزایی به تنهایی و به خودی خود موجب مسئولیت کیفری نیست، بلکه برای اینکه مرتکب جرم را از نظر اخلاقی و اجتماعی مسئول و قابل سرزنش و مجازات بدانیم لازم است که شرایطی با هم جمع شوند که عبارتند از::
اول: وقوع رفتار مجرمانه که از میل و اراده آگاهانه مرتکب آن نشات گرفته باشد و نحوه پندار، کردار و جریان تصمیم‌گیری او را مشخص کند.
دوم: عمل مجرمانه‌ای که با اندیشه، قصد و میل مرتکب، در عالم خارج تحقق یافته است باید حاکی از سوءنیت مرتکب یا ناشی از خبط و خطای او باشد.
سوم: برای این که مرتکب جرم را مسئول بشناسیم، علاوه بر اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید بین جرم انجام یافته و فاعل آن، قابلیت انتساب موجود باشد.
به طور کلی، هرکسی که با علم و اطلاع دست به ارتکاب جرم می‌زند لزوما مسئول شناخته نمی‌شود، بلکه علاوه بر تحقق اراده ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید دارای اهلیت و خصوصیات فردی متعارفی باشد تا بتوان وقوع جرم را به او نسبت داد. در نتیجه، وقتی انسان از نظر کیفری مسئول شناخته می‌شود که مسبب حادثه‌ای باشد؛ یعنی بتوان آن حادثه را به او نسبت داد. پس مسئولیت کیفری، محصول نسبت دادن و قابلیت انتساب است. مقصود از قابلیت انتساب آن است که بر مقامات قضایی معلوم شود که فاعل جرم، از نظر رشد جسمی، عقلی و نیروی اراده و اختیار، دارای ‌چنان اهلیتی است که می‌توان رابطه علیت بین جرم انجام یافته و عامل آن برقرار کرد. در حقیقت مسئولیت کیفری از نتایج مستقیم انتساب جرم به فاعل آن احراز می‌شود و از این جهت به طور مختصر می‌توان گفت مسئولیت کیفری قابلیت انتساب و اسناد عمل مجرمانه است.
یند نخست: انواع علل رافع مسئولیت کیفری

ارتکاب جرم در شرایط عادی موجب مسئولیت جزایی است مگر اینکه مجرم، گاه به دلایلی نتواند بار مسئولیت را تحمل کند در این شرایط می گویند نمی توان جرم را به مجرم نسبت داد و لذا مسئولیت شخصی که حین ارتکاب جرم فاقد قوه تمیز است نمی تواند مسوول بزه انجام یافته باشد به عبارت دیگر توان تحمل بار مسئولیت و به تبع آن مجازات در این شرایط وجود ندارد در کلیه مواردی که مسئولیت جزایی با عللی که زائل کننده آن هستند، مجرم قابل مجازات نخواهد بود. تنها باید به این نکته توجه داشت که علل رافع مسئولیت گاه به طور کامل مسئولیت جزایی را از بین نمی برند و گاه فاقد آنچنان نیرویی هستند که زائل کننده تام مسئولیت جزایی باشند.

علل رافع مسئولیت دو قسمت می باشد که مورد بررسی قرارمی گیرد:

۱- علل تام رافع مسئولیت جزایی.
۲- علل نسبی رافع مسئولیت جزایی.
گفتار دوم: کودکی
طبق تبصره 1 ماده 26 این قانون «منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد». قانون مجازات بلوغ را تعریف نمی کند و لذا باید در این زمینه به قانون مدنی مراجعه کردسن بلوغ در پسر را پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری دانسته است با توجه به این تبصره، طفل در قانون مجازات تعریف واحدی ندارد و حسب جنسیت تفاوت پیدا می کند نتیجه این تفاوت آن است که مسئولیت جزایی به تبع جنس مشخص می شود به عبارت دیگر حدود مسئولیت اطفال در حقیقت بیشتر با جنسیت آنها در ارتباط است بنابر این می توان گفت طفل دختر است یا پسر.
اکنون در نظام حقوقی ما اگرچه اطفال دارای مسئولیت کیفری نیستند اما قانونگذار برای آنها پاسخ و محکومیت‌هایی در نظر گرفته است، البته این محکومیت‌ها آثار کیفری نیز دارد. ماده 146 قانون مجازات اسلامی بیان می‌کند که افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند. در ادامه در ماده 148 اشعار می‌دارد که در موردی برای افراد نابالغ بر اساس مقررات این قانون اقدامات تامینی و تربیتی اعمال می‌شود. در گذشته بر اساس قانون مجازات سابق اطفال دارای محکومیت‌هایی از نوع تنبیه بدنی نیز بودند که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 صریحا محکومیت‌های اطفال به تنبیه‌های غیربدنی و اصلاحی تربیتی تقلیل یافته است. فعل یا ترک فعل مخالف قانون اطفال و نوجوانان بدون پاسخ از ناحیه قانون‌گذار نمانده است که می‌توان به موارد تنبیهی مانند نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال، جلوگیری از معاشرت و ارتباط مضر با اشخاص به تشخیص دادگاه، نصیحت به وسیله قاضی، جزای نقدی و انجام ساعات مشخصی کار رایگان برای خدمات عمومی و غیره اشاره کرد. در ضمن در مواردی، هرگاه دادگاه مصلحت بداند می‌تواند خواستار معرفی طفل یا نوجوان به مددکار اجتماعی یا روانشناس و دیگر متخصصان ‌شود.
بند نخست: کودک از منظر قوانین بین المللی
الف-کودک در کنوانسیون حقوق کودک
کنوانسیون حقوق کودک که مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد است و اکثر ممالک جهان به آن پیوسته اند، کودک را تعریف کرده است؛ و این خلاء اعلامیه جهانی حقوق کودک را که در سال 1959 در مورد کودک به تصویب همین مجمع رسیده بود، بر طرف نموده است؛ زیرا با همه ی تاکیدات و اهمیت مورد ادعای سازمان ملل متحد و مجمع عمومی آن در این اعلامیه و مقدمه ی آن که بر اهمیت حقوق و آزادی های کودک و اهتمام به خوشبختی وی صورت گرفته بود؛ اساساً کودک در آن سند جهانی تعریف نشده بود! و این به خوبی نمایان گر ضعف و زانوزدن در مقایسه با قوانین و مقررات اسلامی بویژه فقه شیعه می باشد زیرا فقه شیعه نه 50 و60 سال پیش که این اعلامیه تصویب شده بلکه از قرن ها پیش ضمن اهتمام ویژه به حقوق کودک و آن را با دقت و ظرافت و عنایت به اهمیت تعریف موضوع در هر حکم و مقرارتی تعریف نموده است.به هر حال پس از 30 سال مجمع عمومی سازمان ملل متحد به خود آمد و ضرورت تعریف کودک را در سال 1989 طی کنوانسیون حقوق کودک درک کرد و خلاء اعلامیه جهانی خود را احساس کرد.
  با توجه‌ به‌ این‌ که‌ طبق‌ اصول‌ اعلام‌ شده‌ در منشور سازمان‌ ملل‌ به‌ رسمیت‌ شناختن‌ حقوق‌ لاینفک‌، مساوی‌ و منزلت‌ تمام‌ اعضای‌ خانواده‌ بشری‌ زیربنای‌ آزادی‌، عدالت‌ و صلح‌ در جهان‌ است‌،
 با در نظر داشتن‌ این‌ که‌ اعضای‌ سازمان‌ ملل‌ در منشور سازمان‌، اعتقاد خود را به‌ حقوق‌ اساسی‌ و مقام‌ و ارزش‌ انسان‌ و عزم‌ خود را برای‌ افزایش‌ پیشرفتهای‌ اجتماعی‌ و معیارهای‌ زندگی‌ بهتر توأم‌ با آزادی‌های‌ بیشتر، در آزادیها پیش‌تر اعلام‌ کرده‌اند، با تشخیص‌ این‌ که‌ سازمان‌ ملل‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر و در کنوانسیونهای‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ بشر اعلام‌ و موافقت‌ نموده‌ که‌ هر یک‌ از افراد بدون‌ هر گونه‌ تبعیض‌ از نظر نژاد، رنگ‌، جنس‌، زبان‌، مذهب‌، عقاید سیاسی‌، جایگاه‌ اجتماعی‌ یا ملی‌، تولد و یا سایر خصوصیات‌، در تمام‌ حقوق‌ و آزادیهایی‌ که‌ در آن‌ کنوانسیونها و اعلامیه‌ها اعلام‌ شده‌، ذیحق‌ می‌باشند و نظر به‌ این‌ که‌ سازمان‌ ملل‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر اعلام‌ نموده‌ است‌ که‌ دوران‌ کودکی‌ مستلزم‌ مراقبتها و مساعدتهای‌ ویژه‌ می‌باشد با اعتقاد به‌ این‌ که‌ خانواده‌ به‌ عنوان‌ جزء اصلی‌ جامعه‌ و محیط‌ طبیعی‌ برای‌ رشد و رفاه‌ تمام‌ اعضای‌ خود خصوصاً کودکان‌ می‌بایستی‌ از حمایتها و مساعدتهای‌ لازمه‌ به‌ نحوی‌ برخوردار شود که‌ بتواند مسئولیتهای‌ خود را در جامعه‌ ایفا کند  با تشخیص‌ این‌ که‌ کودک‌ برای‌ رشد کامل‌ و متعادل‌ شخصیتی‌ خود می‌بایستی‌ در محیط‌ خانواده‌ و در فضایی‌ از خوشبختی‌، محبت‌ و تفاهم‌ بزرگ‌ شود با توجه‌ به‌ این‌ که‌ کودک‌ می‌بایست‌ آمادگی‌ کامل‌ برای‌ زندگی‌ فردی‌ در جامعه‌ داشته‌ باشد و در سایه‌ ایده‌آلهایی‌ که‌ درمنشور سازمان‌ ملل‌ اعلام‌ شده‌، خصوصاً صلح‌، احترام‌، بردباری‌، آزادی‌، برابری‌ و اتحاد بزرگ‌ شود، با در نظر داشتن‌ این‌ که‌ لزوم‌ انجام‌ مراقبتهای‌ ویژه‌ از کودک‌ در اعلامیه‌ حقوق‌ کودک‌ ژنو 1924 بیان‌ شده‌، در 20 نوامبر 1959 در اعلامیه‌ حقوق‌ کودک‌ مجمع‌ عمومی‌ به‌ تصویب‌ رسیده‌، در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر و در میثاق‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ مدنی‌ و سیاسی‌ در کنوانسیون‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ اجتماعی‌، اقتصادی‌ و فرهنگی‌ و در اسناد و احکام‌ سازمانهای‌ تخصصی سازمانهای‌ بین‌المللی‌ مربوط‌ به‌ رفاه‌ کودکان‌ به‌ رسمیت‌ شناخته‌ شده‌ است‌  با توجه‌ به‌ این‌ که‌ در اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق‌ بشر تصریح‌ شده‌ است‌، «کودک‌ به‌ خاطر نداشتن‌ رشد کامل‌ فیزیکی‌ و ذهنی‌ محتاج‌ مراقبت‌ و حمایت‌هایی‌ از جمله‌ حمایتهای‌ مناسب‌ حقوقی‌ قبل‌ و بعد از تولد می‌باشد»،
 با در نظر گرفتن‌ مفاد اعلامیه‌ اصول‌ حقوقی‌ و اجتماعی‌ مربوط‌ به‌ حمایت‌ و رفاه‌ کودکان‌ با اشاره‌ ویژه‌ به‌ موضوع‌ فرزند رضاعی‌ و فرزندخواندگی‌ ملی‌ و بین‌المللی‌،

الف: منابع فارسی 147
ب:منابع انگلیسی 152

چکیده:
امروزه دکترین مصونیت محدود قضایی و اجرایی دولت‌های خارجی در برابر محاکم دیگر کشورها مورد پذیرش عموم جامعه بین‌الملل قرار گرفته و به یک قاعده عرفی مبدل شده است. در آغاز قرن بیستم با پررنگ‌تر شدن نقش دولت‌ها در امور اقتصادی و تجاری، برای برقراری توازن و برابری از یک سو و جلب حمایت از اشخاص حقیقی و حقوقی از سوی دیگر، از مصونیت مطلق خود در این خصوص چشم پوشیدند و بدین‌ترتیب سلب مصونیت از دولت‌ها و نهادهای تابع آن‌ها در صورت ورود به دنیای تجارت و انجام فعالیت‌های تجاری مورد وفاق عام قرار گرفت. در این بین یکی از مهم‌ترین نهادهایی که بواسطه فعالیت‌های تجاری مصونیتش نادیده گرفته شد بانک‌های مرکزی دول خارجی بود و برخلاف مقبولیت گسترده نقض مصونیت دولت‌ها در عرصه تجاری، نادیده انگاشتن مصونیت بانک‌های مرکزی که مهم‌ترین بازوی اقتصادی دولت‌ها محسوب می‌شدند همواره با چالش‌هایی روبه‌رو بوده است. صرف‌نظر از مباحث تئوریک نقش و وظایف خطیر بانک‌های مرکزی اینک دکترین مصونیت محدود به این قبیل بانک‌ها و سایر نهادهای مالی دولت خارجی تسری یافته است. اما علاوه بر نقض مصونیت بانک‌های مرکزی بواسطه انجام اعمال تجاری، در چند دهه اخیر، دولت‌ها با توجه به پشتوانه ارزی و حجم بالای نقدینگی بانک‌های مرکزی، به بهانه‌های مختلفی مبادرت به توقیف اموال آن‌ها نمودند و نمونه بارز این امر ایالات متحده آمریکا می‌باشد. پژوهش حاضر از منابع حقوق بین‌الملل و آرای محاکم آمریکا بهره گرفته تا عملکرد این دولت را درباره رفتار با بانک مرکزی خارجی و بالاخص بانک مرکزی ایران مورد ارزیابی قرار دهد.با توجه به یافته‌های پژوهش می‌توان گفت اقدامات آمریکا خلاف اصول و قواعد حقوق بین‌الملل بوده و از مبنای حقوقی نیز برخوردار نمی‌باشد. از این رو توقیف اموال بانک مرکزی ایران اقدامی سیاسی در جهت مخالفت همه‌جانبه با کلیت نظام جمهوری اسلامی و تضعیف قدرت اقتصادی و محدودسازی تجارت ایران در بازارهای بین‌المللی بوده است.
وا‍ژگان کلیدی: مصونیت، بانک مرکزی، تحریم، توقیف اموال، حقوق بین‌الملل

مقدمه:
اصل تساوی حاکمیت و استقلال دولت‌ها که سرلوحه اصول منشور سازمان ملل متحد (بند یک ماده 2) قرار گرفته است، مبنای اصل مصونیت هر دولت در مقابل دادگاه‌های داخلی سایر دول بوده است. با این حال احترام متقابل به حاکمیت دولت‌ها، آن‌چنان که بایسته و شایسته است نتوانسته نظام حقوقی واحدی در سطح جهانی پدید آورد و به رغم تلاش‌های کمیسیون حقوق بین‌الملل سازمان ملل متحد و امضای کنوانسیون سال 2005 در مورد مصونیت قضایی دولت‌ها و اموال آن‌ها، نتوانسته به سند لازم‌الاتباع جهانی در این زمینه منتهی شود. رویه قضایی بین‌الملل هم کمتر فرصت یافته است فراتر از استنباط اصول و قواعد کلی (به ویژه رأی سال 2012 دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوای آلمان علیه ایتالیا) حدود و ثغور اصل مصونیت دولت نزد دادگاه‌های خارجی را معین سازد. بر این اساس قانون‌گذار ملی در چارچوب منافع ملی خویش و البته بذل عنایت به تعهدات بین‌المللی موجود قلمرو مصونیت دولت‌های خارجی نزد دادگاه‌های خویش را معین سازد. این رویه‌های ملی (تقنینی – قضایی) در مجموع دولت‌های خارجی را در حیطه اعمال حاکمیتی مصون از تعقیب و عملیات اجرایی قلمداد کرده‌اند اما در قلمرو اعمال تصدی (تجاری) فاقد مصونیت دانسته‌اند. در این چارچوب دولت به عنوان نهاد حاکمه و شامل مؤسسات تابعه آن از جمله بانک‌های مرکزی نیز می‌باشد.
در حقیقت با پیشرفت روزافزون ارتباطات و مبادلات اقتصادی بین اشخاص حقیقی و حقوقی، همواره نیاز به وجود نهادی که بر کار سایر نهادهای مالی نظارت داشته باشد، احساس شده است. در هر کشور، در رأس این هرم نظارتی، بانک مرکزی قرار می گیرد.
بانک مرکزی نهادی است که عهده‌دار مسئولیت کنترل سیستم پولی کشور باشد. بانک مرکزی بر خلاف سایر بانک‌ها، اصولاً نهادی تجاری نیست و تعیین نرخ بهره، میزان پول در گردش، تورم و حتی بیکاری و توزیع درآمد را می‌تواند در زمره فعالیت‌های خود قرار دهد. در برخی از کشورها (مانند ایران) این بانک به عنوان بازوی پولی دولت عمل می‌کند، ولی در برخی دیگر از کشورها، این بانک به صورت کاملاً مستقل از دولت و سیاست‌های دوره‌ای دولت‌ها به اهداف کلان خود می‌پردازد. درجه‌ی استقلال بانک‌های مرکزی از کشوری به کشور دیگر متفاوت است.
پیداست که این نهاد نظارتی، برای عملکرد بهتر خود نیاز به برخی امتیازات دارد. در روند کنونی تحولات جامعه‌ی بین‌الملل، یکی از مهم‌ترین این امتیازات، مصونیت محدود بانک‌های مرکزی است. قید محدود در این جا به این معناست که تا هنگامی‌که بانک‌های مرکزی به وظایف اصلی خود که در اقتصاد و بانکداری از آن به وظایف سنتی یاد می‌شود، _که مقصود همان بُعد نظارتی و کنترلی است عمل کنند و از حیطه‌ی معین خود تجاوز نکنند، در بُعد فرامرزی، هیچ شخص حقوق بین‌الملل حق ندارد این مصونیت را به هر بهانه‌ای از جمله نقض حقوق بشر، نقض قوانین و مقررات عهدنامه‌ای و … نادیده بگیرد و علیه آن اقداماتی را پیش‌بینی، قانون‌گذاری و اجرا کند؛ اما در فرضی که بانک مرکزی در حیطه‌ی اقدامات تجاری و نظامی وارد شود و به تعبیری از هدف اصلی و رسالت اصیل خود فاصله بگیرد، با رعایت برخی شرایط ممکن است این مصونیت نادیده گرفته شود.
ممکن است در بادی امر این نقض مصونیت در حیطه‌ی اقدامات تجاری و نظامی، چون سدی در مسیر اهداف بانک مرکزی و سیاست های کلان اقتصادی یک کشور به نظر آید، اما باید توجه داشت که تجار اعم از حقیقی و حقوقی هنگامی تمایل بیشتری به برقراری روابط پولی و مالی با کشور دیگر خواهند داشت که بانک مرکزی آن کشور از مصونیت مطلق برخوردار نباشد. لذا این عدم مصونیت تام در این جا نه تنها به نفع آن کشور خواهد بود، بلکه در توسعه‌ی روابط گوناگون اقتصادی میان اشخاص و تجار جامعه‌ی بین‌الملل نیز تأثیرات مثبت مستقیم و غیرمستقیم خواهد گذاشت.
با توجه به این که قاعده‌ی مصونیت محدود بانک‌های مرکزی تبدیل به یک قاعده‌ی لازم‌الرعایه در صحنه‌ی بین‌الملل شده و در واقع نوعی تعهد بین‌المللی محسوب می‌شود، نقض این تعهد موجب مسئولیت بین‌المللی خواهد شد. بحث مسئولیت بین‌المللی در این زمینه از زمانی مورد توجه دکترین قرار گرفت که در دهه‌های اخیر برخی دول، با نقض مصونیت بانک‌های مرکزی به ادعای انجام اعمال تجاری یا نظامی، با توجه به پشتوانه‌ی ارزی و حجم بالای نقدینگی بانک‌های مرکزی، به
بهانه‌های مختلفی مبادرت به توقیف اموال آن‌ها نمودند. نمونه بارز این امر دولت ایالات متحده‌ آمریکا می‌باشد.
هم‌چنین در سال‌های اخیر، شاهد اعمال تحریم بانک‌های مرکزی از سوی برخی از سازمان‌های بین‌المللی مانند سازمان ملل متحد هستیم. با توجه به این که بانک مرکزی، اهرم و سنگ بنای ثبات اقتصادی کشورها است، بررسی این مسئله اهمیت دو چندان می‌یابد. متأسفانه در سال‌های اخیر، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز دچار همین وضعیت شده است. تحریم بانک مرکزی ایران از سوی شورای امنیت و ایالات متحد آمریکا، فعالیت‌های بانکی ایران را گاه با اخلال مواجه کرده است. به عنوان مثال، دولت ایران برای انجام مبادلات ارزی خود، مجبور به تحمل هزینه‌های گزافی می‌شود و یا گاهی علی‌رغم تمایل ناشی از اجبار دولت ایران برای پرداخت‌های سنگین و تهیه ارز مورد نیاز کشور، سایر کشورهایی که تحت فشار ایالات متحده و شورای امنیت هستند، علاقه‌ای به همکاری با بانک مرکزی ایران نشان نمی‌دهند.
پرسش اصلی که امروزه در دکترین مورد مداقه قرار گرفته این است که آیا دولت‌ها به صورت یک‌جانبه می‌توانند تعهدات بین‌المللی خود را در این زمینه به بهانه‌های گوناگون نقض کنند؟ آیا دولت آمریکا با استناد به این استدلال که فعالیت‌های غیرقانونی ایران در زمینه‌های هسته‌ای و فن‌آوری های نوین گاه توسط بانک مرکزی مورد حمایت قرار می‌گیرد، می‌تواند مصونیت بانک مرکزی ایران را نادیده انگارد؟ نقض مصونیت بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا یک اقدام حقوقی و مشروع است یا یک واکنش سیاسی و نامشروع؟ صرف‌نظر از قانونی یا غیرقانونی بودن این موضوع در عرصه‌ی حقوق بین‌الملل، در داخل خود آمریکا این موضوع وجهه‌ی قانونی دارد یا خیر؟ بررسی سؤالاتی از این دست که در این پایان‌نامه با تأکید بر توقیف اموال بانک مرکزی ایران توسط دولت آمریکا صورت می‌پذیرد، هرچند چالشی است بحث برانگیز و مورد مناقشه، با این حال ضرورت بررسی آن از منظر قواعد حقوق بین‌الملل روز به روز بیشتر می‌شود.

کلیات پژوهش
1-بیان مساله
در طول تاریخ، بانک‌های مرکزی، همواره تاثیر به سزایی در شکوفایی و توسعه اقتصادی کشورهای متبوعشان داشته‌اند. اتخاذ سیاست‌‌‌‌‌های صحیح پولی و مالی، از سوی بانک‌های مرکزی و تلاش مستمر دولت‌ها در جامه عمل پوشانیدن به سیاست‌های مذکور، موجب توسعه اقتصاد دولت‌ها در دو حوزه داخلی و بین‌المللی شده است.
بانک‌های مرکزی، بر این اساس که در کدام کشور تاسیس شده‌اند، فعالیت‌ها و وظایف متفاوتی را متحمل می شوند. اما جامعه جهانی، با آگاهی و شناخت نقش مهم و تاثیر‌گذار بانک‌های مرکزی در شکوفایی اقتصاد ملی، گسترش روابط تجاری میان دولت‌ها و تسهیل فرایندهای پولی و بانکی بین المللی، درصدد برآمده تا یک الگوی تقریبا یکسان و مشابه برای این دسته از بانک‌ها ارائه دهد. در این خصوص می‌توان به تلاش کشورهای اروپایی جهت تاسیس یک بانک مرکزی مشترک اشاره کرد. به واقع اعضای اتحادیه با تشکیل این نهاد، سعی در اعمال و اجرای سیاست‌های پولی و مالی مشترک و مشابه نمودند.
چنانچه می‌دانیم، گاهی بانک‌های مرکزی در مقام نماینده یک دولت اقدام به اعمالی با ماهیت حاکمیت‌ گرایانه می‌نمایند و گاهی دیگر، به مثابه یک تاجر رفتار کرده و به اعمالی با ماهیت تصدی گرایانه، مبادرت می ورزند. همین عملکرد دوگانه بانک‌های مرکزی، شناخت و تشخیص گستره فعالیت‌های این نهاد را، با قدری پیچیدگی همراه ساخته است.
هنگامی‌که بانک مرکزی یک دولت، دست به اعمال تجاری می‌زند، موجب ایجاد تعهداتی می‌شود و بعضاً دیده می‌شود که، بانک مرکزی از اجرای تعهداتش سر‌ باز می زند. لذا در عرصه تجارت بین الملل، شاهد بروز اختلافاتی میان بانک‌های مرکزی، از یک طرف و شرکت‌های خصوصی و بازرگانان از طرف دیگر، هستیم. در چنین مواقعی، معولاً بانک مرکزی به عنوان خوانده دعوا، خود را نماینده دولت متبوعش معرفی می نماید و بر مصونیت خود پافشاری می‌کند به دیگر عبارت، در این شرایط بانک مرکزی در مقام دفاع، خود را نهاد تحت کنترل و تابعه دولت متبوع خود قلمداد نموده و توجه خود را به این نکته معطوف نمی سازد که، فعالیت‌های تجاری که از سوی این نهاد صورت گرفته، فاقد خصیصه حاکمیتی بوده و استناد به مصونیت در این حالت امری بیهوده است. در مقابل خواهان دعوا نیز، سعی برآن می‌دارد تا بر این ادعا خط بطلان بکشد و درست در همین نقطه است که گستره مصونیت های بانکی، مطرح می‌گردد.
همان طور که پیش‌تر ذکر شد، فقدان یک قانون واحد در این زمینه، دسته‌بندی فعالیت‌های بانک های مرکزی را با مشکل مواجه کرده است. از این رو، تفکیک میان فعالیت‌های تجاری و غیرتجاری بانک‌های مرکزی، امری بسیار دشوار است.
در سده ی اخیر، مفهوم مصونیت پیوسته دستخوش تغییر و تحول شده است. در گذشته حکام و سلاطین به عنوان یگانه تابعان حقوق بین‌الملل، مظهر حاکمیت کشورهای خویش تلقی شده و براین اساس از مصونیت های گسترده‌ای برخوردار بودند. اما ظهور و پیدایش دولت‌ها به عنوان تابعان جدید حقوق بین‌الملل، سبب شد تا حکومت‌ها از شکل شخصی خارج شده و تا حدی شکل جمعی بگیرند. به دنبال همین تحولات، قدرت و

ملک یا ملکیت عبارتنداز رابطه اعتباری مخصوصی که بین مالک و مملوک وجود دارد و این رابطه و علاقه گاهی از اسباب ارادی مانند معاملات به وجود میآید و گاهی هم از اسباب غیر ارادی مانند توارث موجود میشود که این رابطه از لحاظ شدّت و ضعف، دارای مراتبی هست که مرتبهی شدید آن را «ملکیت» و مرتبه ضعیف آن را «حق» میگویند، حال اگر این رابطه اعتباری موجود بین شخص و مملوک از حیث متعلق آن تام وکامل باشد آن را ملکیت مینامند که از آثار آن سلطه کامل بر جمیع تصرفات میباشد همانند رابطه ای که از طریق خرید وفروش به وجود میآید ولی اگر این رابطه تام نباشد، موجب سلطهی شخص بر جمیع تصرفات نمیشود، همانند حقی که مرتهن نسبت به مال مرهونه دارد. گفته شده حق در معنای عام خود عبارتنداز «سلطه ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مالی یا شیئی جعل و اعتبار میشود» در این معنای عام، حق شامل ملک هم میشود و به موجب این تعریف حق وملک از یک حقیقت هستند با این تفاوت که حق مرتبهی پایینتری از ملک است، به عبارتی دیگر، ملک یک مفهوم مشکّک دارای مراتب است که اولین مرتبهی پایین آن،حق است(محقق داماد، 1406، ج2 :284)، آیت الله خویی در فرق بین حق و ملک می فرماید: آن هست که ملکیّت هم به اعیان تعلق میگیرد هم به افعال، ولی حق فقط به افعال تعلق می گیرد(خوئی،1378،ج2: 44-45) امّا جوادی آملی از اینکه حق را نوعی ملکیّت به حساب آوردند ناصواب می داند به این دلیل که اولاً صاحب حق میتواند علاوه بر توانایی ترک و اباحه آن حق را از خود اسقاط کند و ثانیاً اینکه متعلّق حق همیشه عملی از اعمال هست ولی متعلّق ملک افزون بر عمل، شیء نیز میتواند باشد و ثالثاً اینکه ملک، سلطنتی قویّه است درحالی که حق سلطنتی ضعیفه محسوب میشود(جوادی آملی، 1385 :25)، پس با این اوصاف تفاوت بین حق و ملک روشن میشود و آن در میزان شدت و ضعف سلطنت میباشد که در هر دو موجود میباشد.
ه) ماهیّت اعتباری مستقل
بر طبق این نگاه از حق، حق بر اساس مفهوم عرفی و ارتکاز عقلایی، یک ماهیّت اعتباری مستقل و جدا از مفاهیم ملک و سلطنت است و در این معنا واژه حق دارای یک معنای واحد در جمیع موارد و مصادیق آن هست و نسبت بین آنها اشتراک معنوی است(موسوی خمینی، 1421، ج1 :39) اما آخوند خراسانی دراین باره میفرماید: «حق اعتبار خاصی است که آثار مخصوص خود را دارد»(آخوند خراسانی، 1406 :4) و ممکن است گفته شود حق در هر مصداقی اعتباری مخصوص هست که آثار خاصی دارد، مثلاً حقّ رهانه، که در آن تنها اعتبار وثیقه شرعی بودن عین میشود و اثر آن جایز بودن استیفای حق هنگام امتناع از وفا به واسطه فروختن مال مرهونه است( غروی اصفهانی، 1408، ج1 :10).
نتیجه این میشود که در مورد تعاریف اصطلاحی فقها از حق: حق در اصطلاح فقهی اغلب به معنی « سلطنت» آمده، این معنا از آیهی شریفه «مَن قتَلَ مَظلوماً فَقَد جَعَلنا لِوَلیّه سُلطاناً؛ هرکسی مظلوم کشته شود به سرپرست وی سلطنت و قدرتی دادهایم»(اسرا/33)، نیز استفاده میشود، زیرا مراد از سلطنت در این آیه، سلطه و امتیازی است که ولیّ دم در قصاص از قاتل و یا گرفتن دیه از وی، میتواند اعمال نماید(فاضل مقداد، بی تا، ج2: 881). و نیز وقتی گفته میشود فرد حقّ خیار دارد، مقصود سلطنتی است که صاحب حق بر فسخ معامله پیدا می کند و همچنین در حقّ ارث، حقّ نفقه و … منظور سلطه است که صاحب حق به سبب وراثت یا زوجیت و امثال آن به دست میآورد. بنابراین میتوان گفت در ابواب فقهی هرگاه از حق سخن به میان میآید، منظور معنای«سلطنت»است(رمضانی، 1390 :89-112).
1-1-2-2- حق در اصطلاح حقوقدانان
حقوقدانان در بحثهای حقوقیشان در مورد«حق» مباحث مختلفی را مطرح کردهاند و این به خاطر آن است که تمامی بحثها و چالشهای موجود در علم حقوق به واژهی حق بر میگردد، لذا مباحثی مفصّل و تعاریف گوناگونی در این زمینه انجام شده که به اختصار به آنها میپردازیم.
تعریف اول: برخی از حقوقدانان در تعریف حق گفتهاند که حق نفع و یا قدرتی هست که قانون به شخص اعطا کرده و مورد حمایت قانونگذار است( موحد، 1381 :44)، چون قانون در ساختار روابط اجتماعی افراد با هم چارچوبهایی را در نظر میگیرد که هر یک از این افراد در این چارچوب ارادهی خود را اعمال می کنند.
تعریف دوم: حق عبارتند از اقتداری که قانون به افراد میدهد تا عملی را انجام دهند، آزادی عمل رکن اساسی حق در این تعریف میباشد؛ یعنی افراد در انجام یا عدم انجام آن آزاد میباشند(امامی، 1374، ج1 :125)
تعریف سوم: اگر مدلول یک قانون به نحوی باشد که نتواند اراده اشخاص را محدود و مقید سازد، آن را «حق» گویند، مثلاً در مورد پدر و مادر یک طفل، حضانت یک حق است به همین جهت پدر میتواند حق حضانتش را به مادر طفل تفویض کند(جعفری لنگرودی، 1369 :195) وی همچنین در تعریف دیگری که از حق در کتب خویش دارد میگوید: قدرتی که قانون به شخص میدهد را حق میگویند(جعفری لنگرودی، 1388 :216).
تعریف چهارم: حق توانایی هست که حقوق موضوعهی هر کشوری به اشخاص میدهد که موجب میشود وی تصرف موضوع حق را پیدا کند و دیگران را از تجاوز به آن دفع کند(کاتوزیان، 1349 :195) ونیز در جای دیگر میگوید: حق امتیاز ونفعی هست متعلّق به شخص، که حقوق هر کشوری در مقام اجرای عدالت از آن حمایت میکند و به او قدرت تصرف در موضوع حق را میدهد و همچنین دیگران را از تجاوز به آن حق منع میکند(کاتوزیان، 1381، ج3 :442).
در مجموع، از تعاریفی که حقوقدانان از«حق» نموده اند، چند نکته به دست میآید:
اولاً: اینکه با وجود حق، به صاحب حق توانایی و آزادی عمل داده میشود و ثانیا: ًحق، امتیازی است که با آن شخص میتواند در موضوع حق تصرف کرده و دیگران را از تجاوز به آن منع کند.

1-1-3- حق در قرآن و روایات
با نگاهی گذرا به آیات و روایات دانسته میشود که واژه«حق» استعمالات گوناگونی دارد و اجمالاّ این معنا به دست میآید که عنصر اصلی در مفهوم حق، همان «ثبوت» است. حال به بررسی بیشتر آن در این دو مقوله میپردازیم:
1-1-3-1- حق در قرآن کریم
واژه حق در قرآن در حدود 247 بار به این ترتیب که: 227 بار به صورت(الحق)، 17 بار به صورت (حقاً) و 3 بار به صورت(حقّه)، به کار رفته است اما در بیش از دویست مورد مفهوم حقوقی ندارد، مثلاً گاهی به عنوان صفت برای خداوند متعال استعمال شده است مانند: «و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمانها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/85) و در حدود 40 جا در قرآن کلمهی حق بگونهای حقوقی به کار رفته که کلمهی مذکور به دو صورت استعمال شده، یا به عنوان صفت برای فعل انسان مکلّف مانند: «ذلک باَنَّهُم کانوا یَکفُرونَ بِایاتِ الله و یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛آنه آیه های خدا را انکار میکردند و پیامبران را به ناحق میکشتند»(بقره/61) در این آیه شریفه عمل یهودیان، یعنی کشتن پیامبران به ناحق وصف شده است. در بیشتر موارد، زمانی فعل کسی با صفت «به حق»، شایسته و مشروع وصف میشود که وی حقی به مفهوم حقوقی داشته باشد و وقتی فعل خاصی را به ناحق، ناشایسته و نامشروع وصف میکنند که فاعل آن صاحب حق به مفهوم حقوقی نباشد. وگاهی هم به معنای داوری یا قضاوت، قضاوت زمانی به حق است که قاضی و حاکم حق داوری داشته باشند و طبق موازین معتبر حقوقی داوری کنند. قرآن کریم در این باره میفرماید:«یا داود،إنّا جَعَلناکَ خَلیفَهً فی الارضِ فاحکُم بینَ النّاسِ بالحقِّ؛ ای داوود! ما تو را خلیفه و نماینده خود در زمین قرار دادیم، پس در میان مردم به حق داوری کن»(ص/26).
به طور کلی واژه حق در قرآن کریم در مقابل چند مفهوم قرار میگیرد که مختصر به آنها میپردازیم:
الف)حق در مقابل باطل؛ مانند آیه شریفه:«و ما خَلَقنا اللهُ السماواتِ و الارضِ و ما بَینَهُما الّا بالحقِّ؛ و ما آسمانها و زمین را با هرچه ما بین آنها هست جز به حق نیافریدیم»(حجر/85)، که در تفسیر المیزان گفته شده: حق در اینجا در مقابل باطل است، چون اگر غایتی در خلقت نبود، عبث و بیهوده بود و نیز فراز” و ان الساعه لاتیه” خود بیانگر آن هست که حق در اینجا در مقابل باطل است(طباطبایی، بی تا، ج12: 279) و همچنین آیه شریفه: «جاءَ الحقُ و زهَقَ الباطل؛ حق آمد و باطل نابود شد»(اسراء/81) و مثالی دیگر، در سوره انبیاء خداوند میفرماید: « لو اَرَدنا اَن تَتَخِّذ لهوا لا تَتَخِّذناهُ مَن لَدُنّا اَن کُنا فاعِلییّن* بل نَقذِفُ بالحقِّ علی الباطل…؛ اگر میخواستیم سرگرمی انتخاب کنیم چیزی مناسب خود انتخاب میکردیم، اگر اهل این کار بودیم* بلکه ما حق را بر باطل میکوبیم…»(17-18/انبیاء)، حق در اینجا یعنی برای هدف ارزشمندی خلق شده و به آن هدف خواهد رسید، در اینجا صحبت از گفتار، وعده و امثال آن نیست بلکه خود عمل خارجی متّصف به حق شده است(جوادی آملی، 1385 :28).
ب)حق در مقابل کذب؛ در اینجا حق صفتی برای کلام حق است، به طور مثال، قرآن کریم هم میفرماید: «قَولُهُ الحقُّ؛ سخن او حق است»(انعام/73)، و معنای آن مساوی با صدق است؛ یعنی سخن خداوند راست است و همچنین در آیه شریفه: «یَستَنبِئونَکَ أَحقَّ هو قل ایُّ و ربّی إنّهُ لَحقُّ؛ از تو میپرسند: آیا آن حق است؟ بگو: آری، به خدا سوگند قطعاً حق است»(یونس/53)، هنگامی که پیامبران با دلایل، برهان و شواهد، امکان وقوع معاد را اثبات کردند، مردم تازه گفتند: اَحقُّ هو؟، آیا واقعا چنین میشود؟ که آیه شریفه فوق در جواب آن میباشد که مصداقی برای صدق است.

ج)حق به عنوان مفهومی حقوقی؛ در برخی از آیات قرآن کریم حق بعنوان مفهومی حقوقی استعمال شده است: « ومِن اَموالِهِم حقٌّ للسائِلِ و المَحرُوم؛ و در اموال آنها حقی برای سائل و محروم است»(الذاریات/19)، سعادتمند کسانی هستند که در اموالشان حقی برای سائل و محروم هست، این معنا با مفهوم حقوقی حق ارتباط دارد. و همچنین در آیه شریفه: « یَقتُلونَ النَبییِّن بِغَیرِ الحقِّ؛ پیامبران را به ناحق می کشتند»(بقره/61) چون یهودیان پیامبران الهی را به ناحق میکشتند، خداوند متعال عمل کشتن پیامبران را تقبیح نموده و آن را ناحق نامیده، چون این عمل آنها از لحاظ قانونی برایشان ثابت نبوده و آنان حق انجام آن را نداشتند.
د) حق در مقابل ضلالت وگمراهی؛ همانند: «فَماذا بَعدَ الحقِّ الّا الضَّلال؛ با این حال، بعد از حق چه چیزی جز گمراهی وجود دارد»(یونس/32).
ه) حق در مقابل هوا و هوس؛ « ولَو اتَّبِع الحقُّ اهوائَهُم لِفَسدتِ السَماواتِ و الاَرضِ و من فیهِنَّ؛ و اگر حق از هوسهای آنها پیروی میکرد، آسمانها و زمین و همه کسانی که در آن هستند تباه می شدند»(مومنون/71)(پیشین).
ز) حق و دین؛ حق در قرآن به صورت مضاف و مضاف الیه نیز بکار رفته است مانند: «هُوَالَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدَى و َدِینِ الْحَقِّ؛ او کسی است که پیامبرش را با هدایت و آیین حق فرستاد »(توبه/33)لازم به ذکر است که محتوای دین از دو بخش ارزشها و باورها تشکیل شده و دین حق، یعنی دینی که هم باورهایش حق است وهم ارزشهای آن حق میباشد.
1-1-3-2- حق در روایات
واژه «حق» در بسیاری از احادیث بر معنای حقوق دلالت دارد، بر اساس روایات منشاء تمامی حقوق، حق خداوند بر بندگان است مانند: عبادات و تقوای الهی و شریک نگرفتن برای خداوند.
البته این معنا در ابعاد گوناگون هم مثل حق اعضا و جوارح و حقوق متقابل انسانها در روابط اجتماعی مطرح میشود. بر اساس روایات، اعضای بدن و فرایض دینی مانند نماز، حج، صدقه و …بر انسان حق دارند( صدوق، 1409، ج3 :557)، چنانکه امام سجاد(ع) دربارهی حق خداوند بر انسان و پاداش خداوند بر این ادای حق فرموده: و امّا حق خداوند بزرگ و متعالی بر تو این هست که او را عبادت کرده و چیزی را شریک وی قرار ندهی، پس هرگاه این حق را ادا کردی، خداوند بر خود واجب

راجع تقلید راجع به سود بانک ها 34

2-3. فلسفه قرض در بانکداری بدون ربا 35
2-4. مراحل حذف ربا از سیستم بانکی 36
2-5. تقسیم بندی نظام بانکداری از نقطه نظر مبنای شیوه های عملیاتی و نحوه نظارت بر بانکها 37
2-5-1.شیو های عملیاتی نظام بانک داری اسلامی 37
2-5-1-1.مدل عملیاتی نظام بانکداری بدون ربای جمهوری اسلامی ایران 37
2-5-1-2. مدل عملیاتی بانک داری در سایر کشورهای اسلامی 38
2-5-2. مدل عملیاتی ربوی (سنتی) 39
2-5-3. نحوه نظارت برعملیات بانکی درایران و مقایسه باسایر کشورهای اسلامی وغیر اسلامی 39
2-6. مبادی اساسی بانکداری اسلامی و عقود و قرار دادهای رایج در شبکه بانکی ایران 40
2-6-1. پایه های اصلی بانکداری اسلامی 40
2-6-2.عقود و قرار دادها ی نظام بانکداری اسلامی 42
2-6-2-1.قرض الحسنه 42
2-6-2-2.مشارکت 42
2-6-2-3.مضاربه 43
2-6-2-4.فروش اقساطی(مواد-ماشین آلات-مسکن–کالای بادوام-خودرو) 43
2-6-2-5.سلف یا سلم 44
2-6-2-6.اجاره به شرط تملیک 44
2-6-2-7.مزارعه 45
2-6-2-8.مساقات 45
2-6-2-9.جعاله 46
2-6-2-10.استصناع 46
2-6-2-11.خرید دین 47
2-7. فعایتهای متعارف (قانونی) بانکها در بانکداری بدون ربا و مقایسه آنها با بانکداری ربوی (سنتی) 48
2-7-1.تجهیز منابع در بانکداری بدون ربا 48
2-7-1-1.سپرده قرض الحسنه جاری 48
2-7-1-2.سپرده قرض الحسنه پس انداز 48
2-7-1-3.سپرده سرمایه گذاری مدت دار 49
2-7-2.تخصیص منابع در بانک داری بدون ربا 50
2-7-2-1.ارائه تسهیلات بر پایه عقد قرض الحسنه 50
2-7-2-2. ارائه تسهیلات بر پایه عقود مبادله ای 51
2-7-2-3. ارائه تسهیلات بر پایه عقود مشارکتی 51
2-7-2-4. تخصیص منابع در جهت سرمایه گذاری های مستقیم 52
2-7-3.مدل تجهیز و تخصیص منابع در بانک داری سنتی (ربوی) 52
2-7-3-1. تجهیز منابع در بانکداری سنتی 52
2-7-3-2. تخصیص منابع در بانکداری سنتی 52
2-7-4.سایر خدمات بانکی 53
2-7-4-1.صدور ضمانت نامه بانکی 54
2-7-4-2.گشایش اعتبارات اسنادی (lc) 55
2-8.فعالیتهای غیر متعارف (غیر قانونی)بانک ها در بانکداری بدون ربا 56
2-8-1.بنگاه داری و شرکت داری 56
2-8-2.مزایده اموال و املاک مازاد توسط خود بانک 58
2-8-3.افزایش بی رویه وام دهی 58
2-8-4. ارائه تسهیلات مشروط برسپرده گذاری 59
2-8-5. قراردادهای یک جانبه و ناعادلانه بانکی 59
2-8-6. سایر فعالیت های غیر متعارف (غیر قانونی) 60
2-9.الگوهای عملیاتی با هدف اجرای واقعی بانکداری اسلامی 61
2-9-1.الگوهای تئوریک 62
2-9-2. الگوه های بانکداری اسلامی موجود در ایران 63
2-9-3.الگوهای بانکداری اسلامی موجود در سایر کشورهای اسلامی 64
3. جایگاه مرابحه در عملیات بانکی
3-1.موارد استفاده از مرابحه در عملیات بانکی 67
3-1-1. ارائه تسهیلات بانکی براساس قرارداد مرابحه 67
3-1-1-1. تسهیلات خرد 67
3-1-1-2. تسهیلات کلان 68
3-1-2. کارتهای اعتباری مرابحه و اعتبار در حساب جاری 68
3-1-2-1. تعاریف و مفاهیم 69
3-1-2-1-1. تعریف کارت اعتباری 69
3-1-2-1-2. تعریف و نحوه اعتباردهی در حساب جاری 70
3-1-2-1-3. تعریف و نحوه کارت اعتباری براساس عقد مرابحه 70
3-1-2-2. اجزاء تشکیل دهنده کارت اعتباری مرابحه 71

3-1-2-3. ساختار حقوقی کارت اعتباری مرابحه 71
3-1-2-4. معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری 72
3-1-2-4-1. کارت اعتباری براساس بیع العینه. 73
3-1-2-4-2. کارت اعتباری براساس تورّق. 73
3-1-2-4-3. کارت اعتباری براساس قرارداد اجاره. 74
3-1-2-4-4. کارت اعتباری براساس قرارداد قرض‎الحسنه. 74
3-1-2-4-5. کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه. 75
3-1-2-5. کارتهای بدهکاروکارتهای خریدنسیه مدت دار 76
3-1-3. اوراق بهادار مرابحه 77
3-1-3-1. تعریف اوراق بهادار (صکوک) 77
3-1-3-2. تعریف اوراق بهادار مرابحه 78
3-1-3-3. تعریف بازار اولیه 78
3-1-3-4. تعریف بازار ثانویه 79
3-1-3-5. موارد استفاده از اوراق مرابحه 79
3-1-3-6. ارکان ارواق مرابحه 79
3-1-3-7. مهمترین انواع اوراق بهادار مرابحه 80
3-2. تنازع و تشابه مرابحه با سایر عقود بانکی 83
3-2-1. مقایسه عقد مرابحه با عقد فروش اقساطی 83
3-2-2. مقایسه عقد مرابحه با سایر عقود بانکی 84
3-3. مزایا و معایب استفاده از قرارداد مرابحه در عملیات بانکی 85
3-3-1. مزایای استفاده از مرابحه در عملیات بانکی 85
3-3-1-1. مرابحه عقدی شرعی است 85
3-3-1-2. مرابحه راهکاری جهت کاهش تعدد بیش از حد عقود بانکی 86
3-3-1-3. مرابحه نقطه عطفی در تغییر روش اجرای خدمت متنوع بانکی 86
3-3-1-4. مرابحه مایه اقتراب نظام بانکداری بدون ربا به بانکداری اسلامی بین‎المللی 87
3-3-1-5. مرابحه راهکاری جهت جلوگیری از صوری شدن معاملات 87
3-3-1-6.مرابحه ابزاری متناسب با اهداف و سلیقه‎های مشتریان 88
3-3-1-7. مرابحه پلی جهت اتصال تولیدکننده و مصرف کننده واقعی 89
3-3-1-8. مرابحه ابزاری جهت کاهش شبهه ربا 89
3-3-1-9. مرابحه ابزاری مالی جهت اشاعه فرهنگ اسلامی در کل کشورها 89
3-3-1-10.مرابحه ا بزاری برای پوشش ریسک‎های منحصربفرد بانکداری اسلامی 90
3-3-2.معایب واشکالات استفاده ازمرابحه درعملیات بانکی وراهکارهای آن 91
3-3-2-1. ریسک‎های مرابحه بانکی 91
3-3-2-2. شمولیت قرارداد مرابحه نسبت به فروش منافع و خدمات 92
3-4. مرابحه ابزاری پیشنهادی جهت پوشش مشکلات پیش روی شبکه بانکی کشور 93
3-4-1. مطالبات معوق شبکه بانکی کشور 93
3-4-1-1. عدم ایجاد مطالبات جدید 94
3-4-1-2. وصول مطالبات معوق 94
3-4-2. سود گرایی بانکها 95
3-4-3. بدهی بانکها به بانک مرکزی 95
3-4-4. معضل مؤسسات مالی و اعتباری مجاز و غیر مجاز 96
3-4-5. بدهی دولت به بانکها 97
3-4-6. دارائی های مازاد بانکها 98
3-4-7. راه حل های پیشنهادی 98
3-5.موانع پیش روی اجرای مرابحه در نظام بانکی کشور 99
3-5-1. ایرادات شکلی و ماهوی منتقدین عقد مرابحه 99
3-5-2. چالشهای فقهی و حقوقی در اجرای قرارداد مرابحه 100
3-5-3. کمبود کادر آموزش دیده در نظام بانکی کشور 100
3-5-4. بروز نمودن مرابحه با نیازهای فعلی مشتریان 101
3-5-5. عدم تمایل نظام بانکی کشور به انجام مرابحه 101
نتایج 102
پیشنهادات 104

منابع و مأخذ 106

چکیده
مرابحه یکی از انواع بیع میباشد. ساختار کلی وجزء جزء عقد مرابحه برمبنای فقه اسلامی طراحی گردیده است. این عقد فقهی، درمقایسه با سایرعقود، دارای امتیازات وقابلیت های بالقوه ای بوده که موجب جلب توجه مسئولین وتصمیم گیران نظام اقتصادی، بویژه بانکها گردیده است. این تحقیق براساس روش کتابخانه ای بنا گردیده است. هدف این پژوهش، بررسی وتحلیل راهکارها و کارکردهای عقد مرابحه درشبکه بانکی کشور خواهد بود. نظام بانکداری کشور، امروزه بامشکلات عدیده ای مواجه است که انتظار میرود، مرابحه بواسطه وسعت کاربردی که در خرید کالا وارائه خدمات دارد، پتانسیل خوبی درجهت رفع و یا حداقل تسهیل آن مسائل داشته باشد. البته این موضوع درگروی این است که دربانکها، مرابحه بصورت صحیح و واقعی ومتناسب با نیاز وسلیقه های مشتریان طراحی گردد. بنظرمیرسد، مرابحه علاوه براینکه توان خلق روشهای جدید در چالشهای پیش روی نظام بانکی را دارا است، بتواند مسیرنظام بانکی کشور را که مدتی است، به علل مختلف از چارچوب اسلامی منحرف گردیده، به سمت بانکداری اسلامی بازگرداند. هدف این است که با بیان شیوه های عملیاتی کنونی نظام بانکداری کشور و بررسی مشکلاتی ازجمله: صوری شدن معاملات بانکها با مشتریان، شبهه ربوی شدن عملیات بانکی و بطور کلی تضعیف جایگاه اخلاق مداری وعدالت محوری درشبکه بانکی کشور، مرابحه بعنوان ابزاری پیشنهادی معرفی گردد. پس ازآن کاربردهای مرابحه درشبکه بانکی ایران و سایر کشورها بیان و با مدل های اجرائی فعلی آن تطبیق داده شده ومقایسه گردد. مرابحه بادامنه وسیع عملی که علاوه برکالا در خدمات وعلاوه براعیان درمنافع وحقوق دارد، میتواند جایگزین مناسبی برای عمده عقود و قراردادهای مرسوم شبکه بانکی کشورگردد. لذا می‌بایست موانع احتمالی پیش روی اجرای عقد مرابحه درشبکه بانکی کشوربررسی وبهترین ومناسب‌ترین شکلی که این عقد درسیستم بانکی کاربرد خواهد داشت، نیز بررسی و تحلیل گردد.
واژگان کلیدی: بیع، ربا، مرابحه، عملیات بانکی، بانکداری اسلامی، بانکداری ربوی

مقدمه
الف) بیان مسئله:
یکی از مهمترین عقود معین فقهی، عقد بیع می‎باشد. این عقد از ابعاد مختلف دارای تقسیمات متعددی می‎باشد. یکی از شایع‎ترین آنها، تقسیم از لحاظ اعلام و عدم اعلام قیمت تمام شده مبیع از طرف بایع به مشتری می‎باشد. مرابحه یکی از انوع بیع بوده که یکی از موارد تقسیم بندی اخیر محسوب می‎گردد. به عبارتی مرابحه، یک نوع بیع بوده که در آن بایع و مشتری لازمست از رأس المال و سود معین معامله کاملاً مطلّع باشند. این شرط دارای آنچنان اهمیتی است که در صورت عدم رعایت آن مرابحه، محقق نگردیده و مشتری را دارای خیار فسخ معامله می‎نماید.
حال با توجه به تعریف مرابحه و شرط مهم آن مسأله این است که مرابحه در عملیات بانکی دارای چه کارکردها و کار ویژه هایی خواهد بود؟ آیا می‎توان از این عقد فقهی در قراردادهای بانکی نیز استفاده نمود؟ و در صورت مثبت بودن این عقد در نظام بانکداری چه کاربردهایی دارد؟ آیا بانکها نیازمند استفاده از این عقد می‎باشند؟ و در صورت پاسخ مثبت، آیا می‎بایست این عقد جایگزین برخی عقود متداول در شبکه بانکی گردد؟ و یا اینکه باید در کنار آنها قرار گرفته و فعالیت نماید؟ آیا تغییر شیوه عملیاتی نظام بانکداری به استفاده گسترده تراز مرابحه ضرورت دارد؟ چه مشکلات و چالشهایی در بانکها موجود است که استفاده از مرابحه به آنها پیشنهاد می‎گردد؟ آیا مرابحه توان رفع و یا حداقل تسهیل مسائل پیش روی نظام بانکداری را دارد؟ مرابحه از نظر فقهی و حقوقی ممکنست با چه چالشهایی مواجه باشد؟ و در صورت مثبت بودن، آیا این مشکلات برای بانکها و مشتریان دردسر ایجاد نخواهد نمود؟ آیا در حال حاضر مناسبترین راه حل جهت رفع مسائل نظام بانکی استفاده از مرابحه است؟ چگونه مرابحه می‎‏تواند این مشکلات را مرتفع نماید؟ و مرابحه چه امتیازات و قابلیت‎هایی در مقایسه با سایر عقود و قراردادهای بانکی دارد؟ موانع احتمالی سد راه اجرای مرابحه در نظام بانکداری چه مواردی می‏تواند باشد؟ و اینکه استفاده از مرابحه برای نظام بانکی و اقتصاد کشور چه دستاوردهایی خواهد داشت؟ دو مسئله مهم اینکه آیا بسترهای لازم و مناسب جهت استفاده از مرابحه در شبکه بانکی فراهم گردیده است؟ و آیا مرابحه یک راه حل و روش پیشنهادی است، یا اینکه یقیناً اهداف مورد نظر ما را برآورده خواهد کرد؟
ب) سؤالات تحقیق:
1- مرابحه دارای چه ویژگیها و چه نقاط قوتی در مقایسه با سایر عقود است؟
2- چه مشکلاتی پیشروی نظام بانکی کشور قرار دارد و با چه مسائلی دست و پنجه نرم می‎کند؟
3- مرابحه چگونه می‎تواند معضل نظام بانکداری کشور که تأثیر مستقیم در اقتصاد ملی دارد را رفع و یا تسهیل نماید؟
ج) فرضیات تحقیق:
1- مرابحه علاوه بر اینکه یک عقد فقهی می‌باشد، نسبت به سایر عقود دارای وسعت عمل و کاربرد بیشتری می‌باشد.
2- امروزه بانکها با مشکلات عدیده‌ای، از جمله مطالبات معوق، صوری شدن معاملات فی ما بین بانک و مشتریان و عدم مصرف صحیح منابع مواجه بوده که در حال حاضر مرابحه مناسبترین و بهترین گزینه در جهت رفع و یا حداقل تسهیل این مسائل می‌باشد
3- مرابحه از یک طرف، چارچوب نظام بانکداری که مدتی است از مسیر اسلامی خارج گردیده، به سمت بانکداری اسلامی باز می‌گرداند و از طرف دیگر دارای پتانسیل مناسبی در

سؤال اصلی تحقیق حاضر عبارتست از اینکه: سیاست‏های جنایی ایران در خصوص توبه چیست؟

به دنبال پاسخ به این سؤال یکسری سوالات فرعی نیز مطرح می‏گردد که عبارتند از:
1- با توجه به سیاست های جنایی ایران اعم از تقیینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی، توبه چه تأثیری در کنترل جرایم دارد؟
2- نقش توبه در سیاست جنایی ایران در خصوص مجازات های مربوط به حد و تعزیر چگونه است؟

3- با توجه به نقش اصلاحی توبه، آیا واقعاً در سیاست جنایی کشور ما اعمال می‏شود؟
5- فرضیات تحقیق
1- با توجه به سیاست های جنایی ایران اعم از تقیینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی، توبه موجب کنترل جرایم می‏شود.
2- نقش توبه در سیاست جنایی ایران در خصوص مجازات های مربوط به حد بیشتر ازتعزیز است.
3- توبه آن‏گونه که باید، در سیاست جنایی کشور ما اعمال نمی‏شود.
6- اهداف و کاربردهای تحقیق
هدف اصلی تحقیق حاضر بررسی سیاست‏های جنایی ایران در خصوص توبه است. در مورد کاربردهای این پایان‏نامه باید گفت که این تحقیق می‏تواند برای مراجع کنترل اجتماعی مانند دادگاه‏ها، دادگستری‏ها و نیروی انتظامی، مراکز اصلاح و تربیت مثل زندان‏ها و …. مفید باشد.
7- روش تحقیق
روش غالب در این پژوهش روش اسنادی بوده و مبنای عمل، تحلیل داده‏های ثانویه و فرا‏تحلیل می‏باشد. لازم به ذکر است که در روش اسنادی و یا به تعبیر دقیق‏تر در روش تحلیل داده‏های ثانویه، داده ها و اطلاعات قبلاً از سوی مراکز علمی ساماندهی، تولید، منتشر و یا حداقل به صورت گزارش‏هایی تحقیقی در کتابخان‏ها نگه‏داری می‏شوند. بنابراین از طریق روش اسنادی و تحلیل ثانویه می‏بایست بر مبنای اهداف و سؤالات مطرح‏شده و در قالب فیش برداری موضوعی، و با طبقه بندی اطلاعات و تحلیل و فرا‏تحلیل اطلاعات و داده‏ها بر مینای اهداف تحقیق به سؤالات مطرح شده پاسخ داد.
با توجه به استفاده از روش تحلیل ثانویه و اهمیت این روش در انجام این پژوهش،
می بایست به تعریف تحلیل ثانویه پرداخته شود. هوشنگ نائبی با استناد به نظر محققان دیگر معتقد است «داده‏هایی که مؤسسات یا محققان دیگری گردآوری کرده‏اند و می‏توان به اقتضای مسأله‏ی مورد مطالعه، از آنها سود جست، «تحلیل ثانویه» می‏گویند» (دواس، 1383: 81).
تحلیل ثانوی به تحلیل داده هایی اطلاق می‌شود که قبلاً محقق دیگری برای هدفی غیر از موضوع مطالعه جاری آنها را جمع‏آوری کرده است. در تحلیل ثانوی محقق می‌تواند تحقیق مورد نظر خود را ادامه دهد. لازم به ذکر است که بر مبنای تحلیل ثانویه داده‌ها، می توان به سوالات تحقیقی، پاسخ های علمی و کاربردی ارائه نمود.
8- نحوه‏ی سازماندهی تحقیق:
در این تحقیق ابتدا به مقوله هایی چون بیان مسأله، پیشینه ی پژوهش، اهمیت و ضرورت تحقیق، سوالات تحقیق، فرضیات تحقیق، اهداف تحقیق، و روش تحقیق پرداخته می شود.
این تحقیق شامل دو فصل می باشد. فصل اول شامل چهار بخش است که در آن به معرفی مباحث پرداخته ایم. فصل دوم شامل شش بخش است که در آن دیدگاهها و اندیشه های مرتبط با موضوع مطرح و به ارائه پاسخ به سوالات تحقیق خواهیم پرداخت.
فصل اول: معرفی مباحث
همان‏گونه که مطرح گردید موضوع اصلی و محوری این پژوهش؛ سیاست جنایی ایران در خصوص توبه می‏باشد که برای بررسی این مهم، لازم است برخی مفاهیم به صورت مفصل تعریف شوند، از جمله این مفاهیم توبه، سیاست جنایی، حد، تعزیر، مجازات و … است. همچنین در این فصل کلیاتی در مورد توبه، آیات و روایات مرتبط با آن و نیز انواع سیاست‏های جنایی به تفصیل بررسی می‏شود و تلاش عمده بر این امر استوار است که با شناخت و بررسی موارد مطرح شده بستر لازم جهت بالندگی تحقیق مورد نظر فراهم آید.
بخش اول: مباحث توبه
اصلی ترین مبحثی که در این پایان‏نامه با آن سروکار داریم مبحث توبه است. بنابراین قبل از هر چیز به بیان کلیاتی در مورد توبه و مباحث مربوط به آن می‏پردازیم.

گفتار اول: تعریف توبه
توبه از ماده «توب» به معنای «رجع» (بازگشت) است. ابن فارس در معجم مقائیس‏اللغه می‏نویسد: توب با تاء و واو با باء، کلمه واحدی است که به معنای “رجوع و بازگشت” است. گفته می‏شود که از گناهش توبه کرد، یعنی از گناه و عصیان بازگشت. یعنی بنده گناهکار با توبه به خدا رجوع می‏کند ( اسلامپور، 1384، 70).
توبه در لغت به معنای رجوع و بازگشت از گناه است و در اصطلاح عبارت است از: «رجوع از طبیعت [حیوانی] به سوی روحانیت نفس بعد از آن‏که به واسطه‏ی معاصی و کدورت نافرمانی، نور فطرت و روحانیت محجوب به ظلمت و طبیعت شده است.» (امام خمینی، 1380، 231-232) در قرآن هم به معنای « رجوع انسان گناهکار» آمده و هم به معنای «توفیق توبه دادن از طرف خداوند به بنده‏ی معصیت کار» و هم به معنای « قبول و پذیرش توبه از جانب خداوند متعال» آمده است (خرمی، 1384، 114).
اگرچه، کلمه‏ی توبه در لغت عربی به معنی بازگشت است؛ اما در عرف و ادبیات ما هر بازگشتی را توبه نمی‏گویند بلکه منظور بازگشت از راه خطا به راه صواب است؛ این توبه‏ای است که به انسان نسبت داده می‏شود. در قرآن کریم کلمه توبه به خدا هم نسبت داده شده است. توبه وقتی به عبد نسبت داده می‏شود با «الی» (تاب الی الله) و وقتی به خدای متعال نسبت داده می‏شود با «علی» (تاب علیه) متعدی می‏شود. در اصل معنا هر دو به معنی رجوع است؛ منتها توبه عبد این است که از گناه به صواب رجوع می‏کند و توبه خدا بر عبد این است که رحمتش را به عبد باز می‏گرداند. در ترجمه فارسی، «تاب علیه» را توبه پذیرفتن معنا می‏کنند؛ ولی اصل معنایش این است که خدا رحمتش را به آنها بر می‏گرداند (مصباح یزدی، 1386، 100). روی‏هم‏رفته توبه عبارت از یک ندامت و پشیمانی است که اعتراف و اعتذار را در پی دارد و مانع از بازگشت به اعمال مجرمانه و گناه می‏شود؛ بنابراین، سه عنصر ندامت و پشیمانی، اعتذار، و عدم بازگشت بر گناهان، در مفهوم توبه نهفته است.
گفتار دوم: شرائط و ارکان توبه از دیدگاه قرآن و روایات
در آیات و روایات شریفه برای توبه ارکانی ذکر شده است که برخی درونی و مربوط به شخص تائب و برخی بیرونی است. ارکان مربوط به شخص تائب را ندامت و پشیمانی قلبی، استغفار زبانی و تصمیم بر عدم بازگشت به گناه برشمرده‏اند و عمل با اعضا و جوارح، انجام عمل صالح و ادای حقوق مردم (حق الناس) را نیز از ارکان بیرونی توبه دانسته‏اند. قرآن کریم می‏فرماید: «فَمَن تَابَ مِن بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللّهَ یَتُوبُ عَلَیْهِ…» (مائده، 39) همچنین در آیه 54 سوره انعام می‏فرماید: «أَنَّهُ مَن عَمِلَ مِنکُمْ سُوءً بِجَهَالَهٍ ثُمَّ تَابَ مِن بَعْدِهِ وَأَصْلَحَ فَأَنَّهُ غَفُورٌ رَّحِیمٌ». این آیه، اصلاح بعد از توبه را موجب غفران الهی دانسته است. همچنین غفران الهی را شامل کسانی دانسته است که توبه کرده و ایمان آوردند و سپس عمل صالح انجام دهند (طه، 82).
در این زمینه، روایات وارده از جانب رسول اکرم صلی‏الله‏علیه‏و‏آله و ائمه‏ی هدی علیهم‏السلام به صورت روشن‏تری به بیان ارکان و شرایط توبه می‏پردازد و به تفصیل آن را بیان می‏کند:
پیامبر اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله می‏فرماید: «توبه‏کننده باید اثر توبه را آشکار کند، که در غیر این صورت تائب نخواهد بود. این آثار عبارتند از: 1. راضی ساختن دشمن و کسانی که با آن‏ها در حال نزاع و درگیری باشد؛ 2. اعاده‏ی نمازهای فوت شده؛ 3. تواضع بین مردم؛ 4. دوری از شهوات؛ 5. روزه گرفتن». (مجلسی، ج 5 ، 35).
به نظر می‏رسد موارد ذکر شده در این حدیث، مصادیق اصلاح عمل و عمل صالح باشند که به کرّات در آیات قرآن کریم از شرایط پذیرش توبه و صحت آن شمرده شده‏اند. همچنین حضرت علی (ع) می‏فرماید: «التوبه علی اربعه دعائم: ندم بالقلب و استغفار باللسان و عمل بالجوارح و عزم علی ان لایعود» (مجلسی، ج 78، 81). در این روایت، به صورت روشن ارکان و ستون‏های توبه مشخص می‏شود که ارکان درونی و بیرونی را در برمی‏گیرد، چنان‏که پیشتر به آن‏ها اشاره شد.
در روایت دیگری، آن حضرت استغفار را از درجه علییّن دانسته و برای آن شش مرحله برمی‏شمارد: 1. پشیمانی بر گذشته؛ 2. تصمیم همیشگی بر عدم بازگشت به گناهان؛ 3. ادای حقوق مردم؛ 4. ادای فرایض و واجبات فوت‏شده؛ 5. آب‏کردن گوشت‏هایی که از راه گناه روییده است به وسیله حزن و اندوه، به گونه‏ای که پوست به استخوان بچسبد و دگر باره گوشت بر آن‏ها بروید؛ 6. چشانیدن الم و سختی طاعت را به تن، همچنان که حلاوت و شیرینی (کاذب) معصیت و گناه را قبلاً به تنش چشانده است. در این هنگام است که می‏تواند بگوید: استغفرالله (مجلسی، 6،32؛ به نقل از اسلامپور، 1384، 70-71).
درقرآن برخی شرایط دیگر مطرح است که میتوان آنها را شرایط تکمیلی و کمال توبه دانست. به عنوان نمونه، به دو مورد اشاره میشود:
1. اعتصام بالله و اخلاص: در قرآن کریم میخوانیم «إلاّ الَّذینَ تابُوا وَ اَصْلَحُوا وَ اعتَصَمُوا بِاللهِ وَ اخلَصُوا دینَهُم لِلهِ فَأولئِکَ مَعَ المُؤمِنینَ وَ سَوْفَ یؤْتِ اللهُ المُؤمِنینَ أجراً عَظِیماً» (نساء، 146) مگر آنها که توبه [و جبران و] اصلاح کنند و به [دامن لطف] خدا چنگ زنند و دین خود را برای خدا خالص کنند. آنها با مؤمنان خواهند بود و خداوند به افراد با ایمان پاداش عظیمی خواهد داد. روشن است که چنگ زدن به لطف الهی و اخلاص ورزی در کمال توبه تأثیر دارد نه در اصل آن.
2. توبه نصوح کردن: «یا أیهَا الذِّینَ آمَنُوا تُوبُوا إلی اللهِ تَوبَهً نَصُوحاً عَسی رَبُّکُمْ أنْ یکَفِّرَ عَنکُم سَیئاتِکُم وَ یدخِلَکُم جَنَّاتٍ تَجری مِن تَحتِها الأنهارُ» (تحریم، 8) (ای کسانی که ایمان آورده‏اید! توبه کنید، توبهای خالص، امید است [با این کار] پروردگارتان گناهانتان را ببخشد و شما را در باغ‏هایی از بهشت که نهرها از زیر درختانش جاری است، وارد کند».
برای توبه نصوح تفسیرهای مختلفی شده است که در مجموع میتوان گفت: توبه نصوح آن است که علاوه بر ارکان توبه و شرائط قبولی آن، شرائط کمال را نیز دارا باشد. شاهد این تفسیر آن است که در غالب تفسیرها شرائطی ذکر شده که همه از شرائط کمال به حساب میآیند، نه ارکان و شرائط قبولی؛ مثلاً برخی گفتهاند: توبه نصوح آن است که واجد سه شرط باشد: ترس از اینکه پذیرفته نشود، امید به اینکه پذیرفته شود، و ادامه اطاعت خدا. و یا اینکه «توبه نصوح» آن است که گناه خود را همواره در مقابل چشم خود ببینی و از آن شرمنده باشی و یا اینکه گفته شده: «توبه نصوح» آن است که در آن سه شرط باشد: کم سخن گفتن، کم خوردن و کم خوابیدن. و برخی نیز گفتهاند: توبه نصوح آن است که توأم با چشم گریان و قلبی بیزار از گناه باشد (مکارم شیرازی، ج 24، 290-291).
شاهد دیگر، رسول خدا صلی الله علیه و آله است که در پاسخ به «معاذ بن جبل» از توبه نصوح فرمود: «أن یتُوبَ التَّائبُ ثُمَّ لایرجِعُ فی ذَنبٍ کما لایعُودُ اللَّبَنُ إلی الضَّرعِ. آن است که شخص توبه کننده به هیچ وجه بازگشت به گناه نکند؛ آن چنان که شیر به پستان هرگز برنمی‏گردد (طبرسی، ج 10، 318). روشن است که چنین توبهای، کمال توبه شمرده میشود نه ارکان آن و اگر انسانی که توبه کرده دوباره همان گناه را انجام دهد و دوباره توبه کند، توبهاش پذیرفته می‏شود، ولی توبه کامل شمرده نمیشود. در نتیجه، نصوح بودن به هر معنایی باشد، نشانه کمال توبه است.
گفتارسوم: اثرات و پی آمدهای توبه
الف. سقوط مجازات: اثر اصلی توبه، در صورتی که با شرایط لازم خود واقع شود، سقوط مجازات مجرمان می‏باشد. این اثر مربوط به توبه پیش از اثبات جرم است که مورد اجماع فقهای امامیه است؛ چنان‏که صاحب کشف المراد ادعای اجماع بر سقوط عقاب کرده است. وی در این‏باره می‏نویسد: «الناس اتفقوا علی سقوط العقاب بالتوبه (حلی، بی‏تا، 336). قانون موضوعه ایران نیز به تبع فقه پویای اسلام، توبه قبل از

2ـ عقد شرکت 38
3ـ عقد اجاره 43
4ـ حق انتفاع 44
5ـ عقد بیع 45
بند سوم : بیع زمانی و عقود نامعین 50
فصل دوم: اختیارات و مسؤولیتهای مالکین در روابط با یکدیگر و اشخاص ثالث در بیع زمانی 52
مبحث اول: اختیارات و تعهدات مالکین در بیع زمانی 53
گفتار اول: اختیارات مالکین در بیع زمانی 53
بند اول: حق استعمال در بیع زمانی 57
بند دوم: حق استثمار در بیع زمانی 57
بند سوم: حق اخراج از ملکیت (حق تصرف) در بیع زمانی 57
1ـ تصرفات حقوقی 58
2ـ تصرفات مادی 58
گفتار دوم: تعهدات مالکین در برابر یکدیگر در بیع زمانی 60
بند اول: تخلیه‌ی مملوک زمانی 63
بند دوم: هزینه تعمیرات و نگهداری 64
بند سوم : تخریب و بازسازی 66
مبحث دوم: حدود اختیارات مالکین با اشخاص ثالث در بیع زمانی 68
گفتار اول: روابط مالکین با فروشنده 68
بند اول : تسلیم مملوک زمانی 69
بند دوم :آثار تسلیم 77
1ـ انتقال مالکیت 77
2ـ ساقط شدن حق حبس 78
3ـ انتقال ضمان معاوضی 80
گفتار دوم: روابط مالکین با اشخاص ثالث دیگر 92
بند اول: غصب مملوک زمانی 92
بند دوم: ادعای ثالث نسبت به مملوک زمانی 93
بند سوم: رهن مملوک زمانی 96
نتیجه 105
مقدمه
الف) طرح موضوع
زندگی شهریِ کسل کننده امروزی، خوشگذران بودن انسان و علاقه وی به تنوع طلبی سبب شده تا به فکر یافتن راه حلی برای یکنواختی اماکن تفریحی خود برآید. برای رسیدن به هدف مذکور تعویض مکرر اماکن تفریحی کار دشواری است. به منظور رسیدن به اهداف مذکور و دور ماندن از معایب بیان شده، قرارداد بیع زمانی به وجود آمد. مسأله بیع زمانی هنگامی در ایران مطرح شد که شرکتی به نام «شرکت مجتمعهای توریستی و رفاهی آبادگران ایران» در سال 1373 اقدام به فروش هفتگی آپارتمانها و ویلاهای توریستی واقع در ساحل جزیره کیش نمود. این شرکت درآگهیها و تبلیغات خود از عنوان «تایم شر»، «مالکیت زمانی» و «بیع زمانی» استفاده میکرد. ویژگی اصلی این قرارداد، این است که مالکیت یک مال برای زمان محدود و مشخص در سال به خریداران منتقل میشود. در نتیجه راجع به یک مال، مالکین متعدد وجود دارد که حق مالکیت و انتفاع آنان از مبیع، محدود به زمان معینی است. هر مالکی در زمان معین شده در قرارداد، مفروزاً مالک مبیع است و در نتیجه میتواند انحاء تصرفات را در آن کند، ولی با توجه به اینکه سایر مالکین نیز در آینده حق مالکیت و بهره برداری از مال مذکور را دارند، دامنهی تصرفات هر مالک مانند سایر بیعها نیست و محدود است و همین محدودیت موجب میشود هر مالکی نتواند برخی تصرفات را در ملک انجام دهد و اگر انجام دهد در برابر سایر مالکین مسؤول خواهد بود. هر خریداری با فروشنده معامله میکند و طرف معاملهی وی، فروشنده است. در نگاه اول میتوان گفت هیچ یک از خریداران با یکدیگر ارتباطی ندارند و فقط هر یک از آنان مبیع واحدی را در زمان مشخص مالک هستند. اما وجود یک مملوک زمانی، قدر مشترک تمامی مالکیتهاست و به همین دلیل باید با همکاری و ارتباطی منظم و اصولی با یکدیگر از مملوک زمانی محافظت نمایند تا تمامی آنان بتوانند در مقطع زمانی خویش بهرهی کافی را از ملکیت خویش ببرد و مملوک زمانی نیز از عمر بیشتری برخوردار باشد. هیچ یک از آنان نباید از این رابطه منظم و اصولی پا را فراتر نهد و گرنه در برابر سایر مالکین مسؤول قلمداد میشود و ملزم به جبران خسارت آنها خواهد بود. اشخاص ثالث ممکن است تصرفات مادی و حقوقی در مملوک زمانی انجام دهند و به تبع آن مالکین میتوانند به آنان رجوع کنند، ولی اختیارات مالکین در رجوع به اشخاص ثالث نیز در قرارداد بیع زمانی گسترده نیست و دارای حدودی میباشد. اختیارات مالکین در رجوع به شخص فروشنده در مورد موضوع تسلیم مملوک زمانی است. بدین نحو که تسلیم مملوک زمانی به خریدار اول کافی نیست و فروشنده باید به تک تک خریداران تسلیم نماید و هریک از مالکین هنگام رسیدن مقطعِ مالکیت خویش این اختیار را دارد که به فروشنده (شخص ثالث) رجوع نماید تا وی مبیع را به وی تسلیم کند. در موردی که مبیع در دستِ یکی از مالکان تلف میشود، ممکن است قائل باشیم که با تسلیم مبیع به خریدار اوّل ضمان معاوضی نیز به خریداران منتقل میشود؛ در نتیجه اگر مبیع در دست خریدار اوّل تلف شود وی هیچ مسؤولیّتی نسبت به تلف مبیع در برابر سایر خریداران ندارد و تلف مبیع از کیسه تمام مالکان است. شاید بتوان گفت مالکی که مبیع در دست وی تلف شده است مسؤول ِتلف ِمبیع در برابر سایر مالکین است زیرا ضمان معاوضی با تسلیم مبیع به خریدار منتقل میشود ولی میتوان گفت مالکان دیگر نمیتوانند به مالکی که مبیع در دست وی تلف شده است رجوع کنند زیرا ید او مالکانه بوده است و همچنین مرتکبِ تعدی وتفریط در استفاده و نگه داری از مال نشده است. ولی اگر قائل باشیم که این اراده ضمنی در هریک از قراردادها با فروشنده وجود دارد که فروشنده در موعد مقرّرمبیع را به هر یک از خریداران جداگانه تسلیم کند؛ در نتیجه اگر مبیع در دست خریدار اوّل تلف شود سایرخریداران میتوانند به فروشنده رجوع وثمن معامله خود را دریافت کنند زیرا با تلف مبیع قرادادهای آنان منفسخ میشود. همچنین اگر مالکی که مبیع در دست وی است، خسارتی به مبیع وارد کند و بعد مدّت مالکیّت وی به اتمام برسد، مالک بعدی میتواند به عنوان مالک به وارد کننده خسارت (مالک قبلی) رجوع کند وخسارت وارده را مطالبه کند و نیز
میتوان گفت وی می تواند به فروشنده نیز رجوع کند زیرا اراده آنان هنگام بیع این بوده است که فروشنده مبیع را سالم وبدون عیب ونقص تحویل دهد. اگر اشخاص ثالث دیگر به غیر از فروشنده نیز تصرفات مادی یا حقوقی در مملوک زمانی انجام دهند، مالکین نیز دارای اختیاراتی خواهند بود که برای دفاع از حقوق خود دست به اقداماتی زنند، اما این اختیارات گسترده نیست و دارای حدودی میباشد که به طور تفصیلی در فصل دوم بیان میشود

ب) دلائل انتخاب موضوع
اینجانب به واقع درصدد پاسخ گویی به سؤالاتی هستم که برای بنده نسبت به این نوع بیع به وجود آمده است. ناگفته نماند که علاقهی وافر من به موضوع بیع این سؤالات را در ذهن حقیر به وجود آورد و همین که دیگر نویسندگان به این مسائل یا نپرداختهاند و یا کمتر پرداختهاند انگیزهای است تا درصدد پاسخ گویی به سؤالاتم در این زمینه باشم. علاوه بر این، با توجّه به این که بیع زمانی مسألهی نو ظهوری است؛ مباحثی که در این پایان نامه مطرح خواهم نمود، اگرچه فقیهان و حقوقدانان به این مسائل در سایر بیعها پرداختهاند ولی با توجه اوصاف خاص این نوع بیع، حداقل در برخی از موارد نیاز به بررسی جدید و جامع دارد.

ج) سؤال اصلی
محدودهی اختیارات مالکین و مسؤولیت هر کدام از آنان در برابر یکدیگر و اشخاص ثالث در بیع زمانی چیست؟
د) سؤالات فرعی
1ـ آیا تصرفات مالکین صرفاً در محدودهی مالکیت زمانی آنان است؟
2ـ اگر مدتِ مالکیت یکی از خریداران پایان یافت، ولی وی از مبیع رفع ید نکرد ،آیا مالک بعدی یا مالکان دیگر حق تقاضای رفع ید یا مطالبهی خسارت از وی را دارند؟
3ـ در صورت اتلاف مبیع از سویِ یکی از خریداران، وضعیت سایر قراردادها چیست؟
4ـ آیا تسلیم مبیع به مالک اول به منزلهی تسلیم به سایر مالکین است یا اینکه مبیع باید به تک تک خریداران جداگانه از سوی فروشنده تسلیم شود؟
ن) فرضیه
در قرارداد بیع زمانی هر یک از خریداران مالک مبیع در مقطعِ خاصی از زمان میشود، اما این بدین معنی نیست که چون مالک هستند مانند مالکان دیگر در سایر بیعها دارای اختیارات گسترده هستند و حتی میتوانند مبیع را نیز تلف کنند، بلکه با توجه به اینکه تمامی آنان مالک یک مبیع هستند، ولی هر یک در مقطعِ زمانیِ خاص بنابراین دامنهی اختیارات مالکین در بیع زمانی در تصرف و انتفاع از مملوک زمانی مانند سایر بیعها نیست و با محدودیتهایی مواجه است و همین محدودیتها هستند که روابط مالکین با یکدیگر را تعیین میکند و به محض اینکه هر یک ازآنان از محدودیت مورد نظر تجاوز نمود، در برابر مالکین دیگر مسؤول هستند. هر یک از خریداران در بیع زمانی با فروشنده عقدی جداگانه منعقد میکنند. در نتیجه در نگاه اوّل هیچ یک از خریداران مطابق قراردادهایی که منعقد کردهاند با یکدیگر ارتباطی ندارند و یکدیگر را نمیشناسند و طرف معامله هر کدام از آنها فقط فروشنده است ولی با کمی دقّت میتوان حدّاقل این دیدگاه را دچار شک و تردید کرد و بتوان گفت خریداران نیز به سبب اینکه هر یک مالک مبیع در زمان معیّن هستند میتوانند در برخی موارد به مالک دیگر رجوع کنند. مانند عدم رفع ید مالکِ قبلی یا تلف مبیع بوسیله مالک قبلی؛که در این موارد میتوان گفت مالک فعلی با اینکه حق رجوع به فروشنده را دارد ولی وی به این دلیل که فعلاَ مالک مبیع است، این حق را دارد که به مالک قبلی نیز رجوع کند. همچنین است در صورتی که مالکی به مبیع خسارتی وارد سازد. اختیارات مالکین در رجوع به اشخاص ثالث نیز دارای محدودیتهای میباشد اختیار مالکین در رجوع به شخص فروشنده که شخص ثالث محسوب میگردد، راجع به موضوع تسلیم است. بدین نحو که فروشنده باید مبیع را با فرا رسیدن هر مقطع به مالک آن مقطع تسلیم نماید. اختیارات مالکین در رجوع به اشخاص ثالث دیگر بسته به تصرفات مادی و حقوقی اشخاص مذکور و با توجه به اینکه تمامی مالکین مالک یک مبیع هستند متفاوت از سایر بیعها خواهد بود.
و) نقد ادبیات موضوع
پایان نامههایی راجع به بیع زمانی نگارش شده است که از آن جمله میتوان به «تحلیل حقوقی سهیم شدن زمانی» در دانشگاه مفید، «بیع زمانی (مطالعه تطبیقی)» در دانشگاه تهران، «بررسی بیع زمانی و جایگاه آن در فقه و حقوق ایران و مقایسه آن با حقوق اروپا (فرانسه، انگلیس، اسپانیا)» در دانشگاه فردوسی مشهد و «بررسی ماهیت فقهی ـ حقوقی بیع زمانی» در آستان قدس رضوی، اشاره نمود. سه عنوان کتاب هم در این موضوع نوشته شده است؛ که دو مورد تحت عنوان مالکیت زمانی و یک مورد نیز تحت عنوان بیع زمانی. مقالاتی نیز در این زمینه نوشته شده است که از تمامی این مقالات در این نوشتار استفاده شده است. تمامی این مقالات، پایان نامهها و کتب در مورد مجاز و مشروع بودن انعقاد چنین عقدی در حقوق ایران و در مورد ماهیت قرارداد مذکور میباشد. لیکن در رابطه با اختیارات مالکین و رابطه آنان بایکدیگر و با فروشنده، هیچ مقاله و پایان نامهای به نگارش در نیامده است. اگر چه در بعضی از این پایان نامهها و مقالات مختصراً به آثار بیع زمانی اشاره شده است، ولی آثار یاده شده بسیار مختصر و متفاوت از بحث بنده است و نیز راجعِ به روابط مالکین با یکدیگر و روابط آنان با فروشنده هیچ محققی بحث و تفحص ننموده است.
هـ) روش تحقیق
گردآوری اطلاعات لازم در رساله حاضر به شیوهی کتابخانهای میباشد. روش تحقیق نیز به شیوه توصیفی ـ تحلیلی خواهد بود.
ی) سازماندهی تحقیق
این رساله از دو فصل تشکیل گردیده است. در فصل نخست با مالکیت موقت آشنا میشویم. بر همین اساس در مبحث نخست فصل مذکور ابتدا مالکیت موقت را شناسایی خواهیم نمود سپس مشروعیت مالکیت موقت را زیر ذره بین خواهیم برد. در مبحث دوم فصل اول با قرارداد بیع زمانی که یکی از مصادیق مالکیت موقت است آشنا خواهیم شد، بنابراین به تعریف آن میپردازیم و محاسن و معایب آنرا نیز بیان میکنیم. به دلیل آنکه ماهیت هر قراردادی آثار آنرا مشخص مینماید، لذا در پایان فصل نخست به ماهیت قرارداد تایم شرینگ یا بیع زمانی نیز میپردازیم تا بتوانیم از آثار این عقد و اختیارات و مسؤولیتهای مالکین در روابط با یکدیگر و اشخاص ثالث در فصل دوم بحث نماییم. آثار بیع زمانی حدود اختیارات مالکین و روابط آنان با یکدیگر، با فروشنده و با اشخاص ثالث را تعیین میکند، بر همین اساس در مبحث اول از فصل دوم اختیارات و تعهدات مالکین در بیع زمانی را بررسی خواهیم نمود و در مبحث دوم

فنی و عملی در جریان عمل جراحی یا طبی 53
فصل سوم: شرایط فقدان مسئولیت کیفری پزشک 54
مبحث اول – شرایط زوال مسئولیت کیفری پزشک 54
گفتار اول- اجازه قانونی 54
گفتار دوم – قصد معالجه 57
گفتار سوم – مشروع بودن عملیات پزشک 58
گفتار چهارم- رعایت موازین پزشکی 60
گفتار پنجم – برائت 60
مبحث دوم – موارد و شرایط توجیه رفتار پزشک 63
گفتار اول– موارد و مصادیق توجیه رفتار پزشک 63
بند اول– موارد توجیه کننده رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1361 64
بند دوم– موارد توجیه کننده رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 64
بند سوم– موارد توجیه کننده ی رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 65
الف– اعمال جراحی پیوند اعضاء 68
ب – سقط جنین درمانی 71
ج – قتل از روی ترحم (اوتانازی) 74
گفتار دوم – شرایط حاکم بر توجیه رفتار پزشک در حقوق جزای ایران 75
بند اول – شرایط حاکم بر توجیه رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1361 75

بند دوم – شرایط حاکم بر توجیه رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 76
بند سوم – شرایط حاکم بر توجیه رفتار پزشک در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 77
الف) مشروع بودن اعمال جراحی یا طبی 77
ب) اخذ برائت از بیمار یا ولی او 78

ج ) رعایت موازین فنی و علمی در جریان جراحی یا طبی 79
و ) اخذ رضایت از شخص بیمار یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها 80
ه ) رعایت نظامات دولتی در جریان عمل جراحی یا طبی 83
مبحث سوم – مسئولیت کیفری پزشک در فقه امامیه 83
گفتار اول – ضمان طبیب در فقه امامیه 85
بند اول – قاعده اتلاف 85
بند دوم- قاعده لا ضرر 86
گفتار دوم – عدم مهارت پزشک در درمان 86
گفتار سوم- حرمت شرعی عمل ارتکابی 88
گفتار چهارم – ضرورت 88
گفتار پنجم – قاعده ی احسان 89
گفتار ششم – ابراء ذمه پزشک 89
نتیجه و پیشنهادها 93
الف – نتیجه 93
ب – پیشنهادها 100
فهرست منابع و مآخذ 102
چکیده
پژوهش حاضر با عنوان «بررسی مسئولیت پزشک در حقوق کیفری ایران با نگاهی به قانون مجازات اسلامی مصوب 1392» با هدف مربوط به تغییرات مسئولیت کیفری پزشک و نارسایی های قوانین در مورد مسئولیت و رضایت بیمار به درمان و معالجه، حصول برائت توسط پزشک تا چه اندازه اعمال ارتکابی ناشی از حرفه پزشکی را توجیه می کند، در حقوق جزای ایران پزشکان مسئول تخلفات و صدمات جسمانی، روانی و نقص عضو ناشی از اقدامات خود هستند با توجه به اینکه رسالت عظیم طب و امر طبابت، جایگاه ویژه ای برای آنها در میان تمام جوامع بشری ایجاد نموده است. حفظ قداست علم طب و امر طبابت و سلامت جسمانی و روانی آحاد مردم، مستلزم رعایت اصول اخلاق و حقوق پزشکی از سوی صاحبان حرفه پزشکی است. با توجه به تغییرات مسئولیت کیفری پزشک که طبق قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بر خلاف قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مسئولیت پزشک تصریح شده و مواردی که پیش بینی شده قبلا ذکر نشده بود. بنابراین پزشک در صورت اتلاف مسئول است. در مورد تسبیب نیز احراز رابطه میان اقدام پزشک و ورود خسارت کافی است مگر این که پزشک ثابت کند علت ورود ضرر امری خارج از توان او بوده است. حصول برائت پیش از درمان نیز از مصادیق شرط عدم مسئولیت است و در صورتی موثر است که پزشک مرتکب تقصیر نشده باشد و لذا در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست و اخذ برائت به تنهایی رافع مسئولیت نیست بلکه پزشک باید رعایت نظامات و موازین فنی را نیز کرده باشد و همچنین طبیب برای انجام عمل جراحی باید اذن از بیمار یا ولی او دریافت کند مگر در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد و اگر اقدامات طبیب موجب صدمه بر مریض شود طبیب ضامن خواهد بود هرچند قصور یا تقصیری نداشته باشد مگر این که قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل کرده باشد و موازین فنی و علمی را رعایت کرده باشد مسئول نیست. همچنین در قانون 1392 حکم مبتنی بر قاعده «سبب و مباشر» می باشد یعنی مریض یا پرستار، مباشر هستند و پزشک سبب محسوب می شود. هر کجا سبب و مباشر در ارتکاب جنایت نقش داشته باشند اصل بر مسئولیت مباشر می باشد مگر این که سبب قوی تر باشد و به عبارتی هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است و موجب تلف و صدمه می شود و با وجود این به دستور عمل کند، پزشک ضامن نیست بلکه صدمه و خسارت مستند به خود مریض یا پرستار است و در این تحقیق تفاوت قانون 1392 با قانون 1370 نیز در رابطه با مسئولیت کیفری پزشک مورد بررسی قرار گرفته است.
واژگان کلیدی : مسئولیت پزشک، بیمار، طبیب، برائت.

مقدمه
الف) بیان مساله
دانش پزشکی دارای حوزه های وسیع، پیچیده و گوناگونی است که در دنیای امروز با توجه به پیشرفت های علمی و تکنولوژی به سرعت رو به گسترش است و با تمام دقت نظر و وسواس هایی که پزشکان در کار خود انجام می دهند گاهی اشتباهات و خطاهایی که لازمه طبیعت فعل بشری است در کار آنها حادث می شود. و آیا هر خطا و لغزشی که از سوی پزشکان صورت می گیرد قابلیت کیفری دارد یا شرایط و ارکان خاصی لازم است تا بتوان آنها را تحت تعقیب قرار داده و مسئول شناخت. بدین سبب اشخاصی که به امور پزشکی اشتغال دارند بایستی متعهد و متخصص بوده و تمامی تلاش خود را برای حراست از سلامت بیماران قرار دهند. در برخی مواقع خطای پزشکان سنگین و جبران ناپذیر است. بدین لحاظ در اکثر کشورها حساسیت خاصی در انتخاب دانش آموختگان در رشته های پزشکی وجود دارد و نظارت دقیق و مستمری نیز بر جامعه پزشکی و امر طبابت صورت می پذیرد، نظام کیفری ایران در زمینه مواجهه با این مسأله خصوصیات منحصر به فردی دارد و عمدتاً از پیشینه هایی که بر اساس آن شکل گرفته نشات می گیرد و در این نظام پذیرش و یا انتفاع مسئولیت جزایی پزشکان بر مبانی خاص استوار است که با مطالعه قوانین و مقررات موضوعه، رویه قضایی، منابع فقهی و نظرات حقوق دانان می توان به آنها دست یافت.
حقوق و پزشکی از گذشته های دور با یکدیگر در پیوند و ارتباط اند به گونه ای که همواره نظارت بر اعمال پزشکان دغدغه قانون گذاران بوده است. انتظار می رود که این پژوهش بینش مناسبی در مورد بعضی از مسایل و مشکلاتی که در پزشکی رخ می دهد ارئه دهد و حقوق دانان محترم با مطالعه به نحو مطلوبی ماموریت تهیه و تنظیم گزارش های پزشکی و پیراپزشکی مورد نیاز را به کارشناسان خبره واگذار کرده و تلاش شده تا فعالیت این دسته از متخصصان ضابطه مند و به سامان شود.
صلاحیت اخلاقی یکی از مهمترین معیارهای مهم برای توانایی مراقبت و درمان بیماران محسوب می شود و بیماران انتظار دریافت خدمات درمانی و مراقبتی مبتنی بر دانش از کادر پزشکی دارند.
مسائل پزشکی و طب و قضا نیاز به قانونگذاری و نظام حقوقی مناسب دارند و حقوق بیمار باید در قوانین دیده شود بیمار از هر سن، نژاد، مذهب، طبقه اجتماعی و فرهنگی باشد. سلامت خود را به طور کامل به کادر پزشکی می سپارد و به آنها اعتماد می کند و لحظه ایی غفلت از بیمار می تواند جان او را به خطر اندازد لذا بیماران انتظارات فراوانی را از پزشک و کادر پزشکی دارند.
بنابراین ضرورت قوانین مدونی که در برگیرنده ی حقوق بیماران و پزشکان در مکانها و زمانهای مختلف باشد احساس می گردد.
پژوهش حاضر مشتمل بر سه فصل جداگانه و چندین مبحث و گفتار می باشد که در فصل اول کلیات و مبانی گنجانده شده که به تعریف طبابت و مسئولیت پزشک، تعریف مسئولیت کیفری پزشک با سایر انواع مسئولیت، فصل دوم که از دو مبحث عمده و چندین گفتار مهم تشکیل شده است که ابتدائاً سابقه تاریخی مسئولیت کیفری پزشک در حقوق جزای ایران و همچنین تفاوت مسئولیت پزشک در قوانین 1370 و 1392، در مبحث دوم ارکان تحقق مسئولیت کیفری پزشک در حقوق جزای ایران می باشد.
باید گفت که قانونگذار ایران علاوه بر اینکه اعمال عمدی غیرقانونی پزشکان را جرم انگاری کرده و قابل مجازات شناخته است وقوع اعمال ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی و بطور کلی تقصیر جزایی مشارالیهم را بنا به حدوث و شرایطی بعنوان یکی از ارکان مسئولیت جزایی آنان قبول کرده است و نهایتا در فصل سوم به شرایط زوال و مبانی اعمال ارتکابی پزشک و همچین موارد و شرایط حاکم بر توجیه اعمال ارتکابی پزشک در حقوق جزای ایران و مبحث آخر مسئولیت کیفری پزشک در فقه امامیه مورد بررسی واقع شده است. با عنایت به اینکه در خصوص مسئولیت کیفری پزشکان و علی الخصوص نحوه رسیدگی و مراجع صالح در این زمینه کتابها و منابع علمی، کار حقوقی جامع و مدونی صورت نگرفته است و فقط در برخی از کتب راجع به آن اشاره مختصری گردیده است لذا لازم بود تحقیقی جامع و مانع در این خصوص انجام پذیرد که این حقیر مسئولیت این امر خطیر را بر عهده گرفته هرچند مختصر ولی جامع و کاربردی بدان پرداخته شود و این پژوهش را عاری از عیب و نقص نمی دانم.

در جوامع امروزی اشخاصی که به امور پزشکی اشتغال می ورزند بایستی متعهد و متخصص بوده و تمامی توان و تلاش خود را برای حراست از سلامت بیماران قرار دهند. نظام کیفری ایران در زمینه مواجهه با این مساله خصوصیات منحصر به فردی دارد و عمدتاً از پیشینه هایی که بر اساس آن شکل گرفته، نشات می گیرد. در این نظام پذیرش و یا انتفاع مسئولیت جزایی پزشکان بر مبانی خاصی استوار است که با مطالعه قوانین و مقررات موضوعه، رویه قضایی، منابع فقهی و نظرات حقوق دانان می توان به آنها دست یافت و با عنایت به اینکه در خصوص مسئولیت و تخلفات پزشکان و علی الخصوص نحوه رسیدگی و مراجع صالحه در این زمینه در هیچ یک از کتابها و منابع علمی، کار حقوقی جامع و مدونی صورت نگرفته است و فقط به جنبه های خاص آن، آنهم به صورت خیلی موجز و مختصر توجه شده است، ضرورت این پژوهش مبرهن می باشد.
پزشکان در اکثر موارد مسئولیت کیفری دارند و سیاست کیفری ایران در قبال خدمات درمانی پزشک دچار مشکل است و در توجیه اعمال ارتکابی پزشک مواردی که اشاره می شود کمتر مورد توجه قرار می گیرد، عرف و عادت است. طرفداران این نظریه معتقدند که از قدیم الایام عرف و عادت مسلم براین بوده است که پزشکان در مقابل فوت یا عوارض جسمانی و روانی ناشی از اعمال جراحی یا طبی بیماران هیچگونه مسئولیتی ندارند و همچنین رضایت بیمار به درمان است. نظریه رضایت بیمار به درمان و معالجه با نگرشی نوین و رویکردی مهم در حقوق پزشکی تلقی می گردد.
ب) پیشینه تحقیق
در مورد مسئولیت کیفری پزشک در نظام جزایی ایران و فقه امامیه، اگرچه در برخی از کتب حقوق جزا و نشریه ها و مجلات مطالبی بیان شده است، لیکن بررسی های جامع و کامل در این خصوص صورت نگرفته است. پایان نامه های خیلی محدود نیز در خصوص موضوع معنون تدوین شده است که از آن جمله می توان به «مسئولیت جزایی در امور پزشکی در حقوق کیفری ایران» نگارش آقای محمد آرمیده در دانشگاه شهید بهشتی و « مسئولیت کیفری ناشی از اقدامات پزشکی در حقوق ایران نگارش آقای سعید حکیمی ها در دانشگاه تهران اشاره نمود که بهره برداری لازم از مطالب پایان نامه های مذکور معمول گردیده است.
ج) اهداف تحقیق
هیچ جسم و تن ناسالم، ذهن باز و منور در خویش نمی پروراند و این پزشک است که موجبات پرورش و شکوفایی ذهن باز و منور را در جسم و تن سالم فراهم می نماید. پزشک، حافظ جسم و روح بشریت بوده و امراض و بیماریها را از جسم و روان انسان دفع می نماید. پزشک، امین ناموس و نگهبان سلامت انسان است. پزشک محرم نوامیس مردم است در قداست شان و منزلت پزشک حاذق همان بس که حضرت امام جعفر صادق (ع) و حضرت امام رضا (ع) پزشک را در کنار فقهای پارسا و امرای خیرخواه به عنوان یکی از ارکان مدنیت و اساس زندگی معرفی کرده اند. مع الوصف پزشک نیز همچون سایر انسانها

مدیر گروه رشته کارشناسی ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی
بسمه تعالی
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه

این جانب صاحبه یاورپیرا دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته ی فقه و مبانی حقوق اسلامی که در تاریخ 26/10/1391 از پایان نامه/ رساله خود تحت عنوان:

” بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم و کتاب مقدس (عهدین) “

با کسب نمره 77/17 ودرجه بسیار خوب دفاع نموده ام بدینوسیله متعهد می شوم:

1- این پایان نامه/ رساله حاصل تحقیق و پژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده و در مواردی که از دستاوردهای علمی وپژوهشی دیگران ( اعم از پایان نامه ، کتاب، مقاله و………..) استفاده نموده ام، مطابق ضوابط و رویه موجود ، نام منبع مورد استفاده و سایر مشخصات آن را در فهرست مربوطه ذکر و درج کرده ام.
2- این پایان نامه/ رساله قبلاً برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی ( هم سطح ، پایین تر یا بالاتر ) در سایر
دانشگاه ها و موسسات آموزش عالی ارائه نشده است.
3- چنان چه بعد فراغت از تحصیل ، قصد استفاده و هرگونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و…….. ازاین پایان نامه داشته باشم، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم.
4- چنان چه در هر مقطعی زمانی خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشی از آن را می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با این جانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچ گونه ادعایی نخواهم داشت .پ/11/10

نام و نام خانوادگی: صاحبه یاورپیرا
تاریخ و امضاء:

تقدیم به:

تقدیم به محضر نورانی آقا امام زمان (عج) که بی صبرانه چشم به راه ظهورش دوخته ایم تا فرا رسد آن روز که با حضور نورانیش شفا بخش چشمانی اشک بار و آرام بخش دل های غمگین منتظران ظهورش باشد.
تقدیم به آسمانی ترین مادر یاسی مدینه، ستاره نیلی دلهای عاشقان، حضرت زهرا(سلام الله علیها) وفرزندش قطب عالم امکان وآسمان آبی اجابت حضرت حجه بن الحسن (عج) مهدی زهرا(سلام الله علیها)

سپاسگزاری:

منت خدای را عزوجل که طاعتش موجب قربتست وبه شکر اندش مزید نعمت با سپاس فراوان از استاد فهیم وفرزانه ام جناب دکتر پور جواهری که خالصانه در مسیر علم همپای مشقت هایم حلم ورزیدند که در فرایند نگارش رساله همچون چراغی فروزنده، راهگشا وروشن کننده تاریکی ها ی ناشی از جهل وپاک کننده ی خطاهایم بودند.
فرم شماره 7

بسمه تعالی
معاونت محترم پژوهشی دانشگاه آزاد اسلامی واحد یاسوج
احتراماً گواهی می شود پایان نامه کارشناسی ارشد خانم صاحبه یاورپیرا رشته فقه و مبانی حقوق اسلامی تحت عنوان بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم و کتاب مقدس (عهدین) به اتمام رسیده و مورد مطالعه و بررسی کامل قرار گرفته است، نواقص و اشکالات آن نیز تصحیح شده و برای تایپ و صحافی آماده است.

نام و نام خانوادگی دانشجو: صاحبه یاورپیرا تاریخ: امضاء

استاد راهنما: دکتر علی پورجواهری

استاد مشاور: دکتر محمدباقر عامری نیا

استاد داور: مهران جعفری

استاد داور: ذوالفقار طاعت نژاد

نام و نام خانوادگی و امضای مدیر گروه

فهرست مطالب

عنوان صفحه

چکیده

فصل اول: کلیات
مقدمه
1- کلیات
1-1- بیان مسأله
1-2- سؤال تحقیق
1-3- فرضیه های تحقیق
1-4- سوابق مربوط
1-5- اهداف تحقیق
1-6- روش تحقیق
1-7- نوآوری تحقیق
1-8- دشواری های تحقیق
1-9- فصول تحقیق
1-10- کتاب مقدس
1-11- قرآن کریم
1-11-1- تاریخچه قرآن کریم
1-11-2- تقسیمات قرآن کریم
1-11-3- اسامی قرآن کریم
1-11-4- اسامی سورههای قرآن کریم
1

3
4
4
5
5
5
6
7
7
7
8
8
11
11
12
12
12

فصل دوم: مفهوم شناسی
2-1- نکاح
2-2- صداق
2-3- نفقه
2-4- محارم
2-5- نشوز
2-6- بکارت
2-7- خطبه (خواستگاری)
2-8- ربیب و ربیبه

14
15
16
17
18
18
19
19

فصل سوم: بررسی احکام نکاح در تورات
3-1- تعریف نکاح در عهد قدیم
3-2- اهمیت نکاح در عهد قدیم
3-3- اهداف نکاح در عهد قدیم
3-4- معیار انتخاب همسر در عهد قدیم
3-5- فلسفه ممنوعیت نکاح با بیگانگان در عهد قدیم
3-6- رضایت زن در نکاح از دیدگاه تورات
3-7- سن نکاح در عهد قدیم
3-8- نکاح با محارم در عهد قدیم
3-9- فلسفه حکمت مهریه
3-10- مهریه ونفقه در عهد قدیم
3-10-1- مهریه درعهد قدیم
3-10-2- نفقه درعهد قدیم
3-11- چند همسری در عهد قدیم
3-12- مراسم عقد وخواستگاری در یهود
3-13- بکارت در عهد قدیم
3-14- تحریم ایام نکاح در عهد قدیم
3-15- ربیب وربیبه
3-16- خلاصه فصل

21
21
23
23
25
28
29
30
34
34
34
36
36
40
41
41
42
42

فصل چهارم: بررسی احکام نکاح در عهد جدید
4-1- تعریف نکاح در مسیحیت
4-2- اهمیت نکاح در عهد جدید
4-2-1 تجرد در عهد جدید

4-3- اهداف نکاح در مسیحیت
4-4- نکاح با بیگانگان در عهد جدید
4-5- فلسفه ممنوعیت نکاح با بیگانگان در مسیحیت
4-6- رضایت زن در نکاح از دیدگاه عهد جدید
4-7- سن نکاح در عهد جدید
4-8- نکاح با محارم در عهد جدید
4-9- مهریه ونفقه در عهد جدید
4-9-1- مهریه در عهد جدید
4-9-2- نفقه در عهد جدید
4-10- چند همسری در عهد جدید
4-11- مراسم عقد وخواستگاری در عهد جدید
4-12- بکارت در عهد جدید
4-13- خلاصه فصل

44
46
49
50
50
51
54
54
54
55
55
56
56
57
60
61

فصل پنجم: بررسی احکام نکاح در قرآن کریم
5-1- طرح بحث
5-2- اهمیت نکاح در قرآن
5-3- اهداف نکاح در قرآن
5-4- معیار انتخاب همسر در قرآن
5-5- رضایت زن در نکاح از دیدگاه قرآن
5-6- سن نکاح در اسلام
5-7- نکاح با محارم در قرآن
5-8- مهریه ونفقه در قرآن
5-8-1- مهریه در قرآن
5-8-2- نفقه در قرآن
5-8-3- میزان نفقه
5-9- چند همسری در قرآن
5-10- خواستگاری در قرآن
5-11- تحریم ایام نکاح درقرآن
5-12- نشوز در قرآن
5-2-1- نشوز زن
5-12-2- نشوز مرد
5-13- ربیب وربیبه
5-14- خلاصه فصل

63
64
67
69
70
74
74
78
78
83
87
87
90
91
92
92
93
94
95

فصل ششم: نتیجه گیری بحث
6-1- وجوه اشتراک اسلام و مسیحیت و یهودیت در نکاح
6-2- وجوه افتراق اسلام و مسیحیت و یهودیت در نکاح

98
99

فهرست منابع

چکیده انگلیسی
103

107

چکیده
بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس(عهدین)

به وسیلهی:
صاحبه یاورپیرا

ازدواج پدیده ای است که ماهیت آن در بیشتر ادیان الهی مشترک است.
یکی از بهترین راههای شناسایی این پدیده، مطالعه فرانگر وبررسی آن در محمل های گوناگون است. و یکی از ابعاد مؤثر وحائزاهمیت آن بررسی تطبیقی و مقایسه ی احکام نکاح در سه آیین آسمانی یهود، مسیحیت و اسلام است. که این پایان نامه عهده دار آن گردیده است.
بررسی وجوه اشتراک وافتراق احکام نکاح بر اساس کتاب مقدس وقرآن کریم، اصلی ترین هدفی است که مد نظر می باشد در این راستا مهمترین یافته های پژوهش عبارتند از: عدم توصیه به نکاح از منظر عهد جدید که عکس نظرعهد قدیم و قرآن کریم می باشد، اتفاق نظر قرآن کریم و کتاب مقدس(عهدین) در موضوع پرداخت مهریه ونفقه، شرطیت رضایت زوجه درازدواج از منظر قرآن کریم و عدم شرطیت آن از منظر عهد قدیم.
مسأله ازدواج امری است که قرآن وعهدین هرکدام به نوعی به آن توجه دارند اما اهمیت این مسئله در میان یهودیان بیشتر بدان جهت بوده که آنان پیوسته آرزوی ازدیاد تکثیر نسل خویش را داشتند از طرفی در عهد جدید ازدواج اهمیتی نداشته وبه مسائل مربوط به ازدواج چندان توجهی نشده است اما قرآن کریم با توجه به اینکه یکی از مهمترین راههای مبارزه با فحشا، ازدواج وارضاء غریزه جنسی از راه مشروع است به ازدواج اهمیت می دهد همچنین قرآن کریم به ازدیاد نسل هم توجه دارد.
در زمینه ازدواج با محارم در کتاب مقدس(عهدین) ازدواج با بعضی افراد به صراحت تحریم شده از جمله “خواهر، زن برادر، زن پدر و…” و یا زناشویی با همخون گناه شمرده شده، حتی با ازدواج دختر عمو و پسرعمو ها مخالفت شده، اما قرآن کریم ازدواج با محارم اعم از نسبی وسببی را صریحاً تحریم کرده است.
یهودیان ازدواج با غیر یهودی را منع می کنند زیرا آنها معتقد اند که یک همسر غیر یهودی قادر نیست به یک فرزند یهودی کمک کند تا سرنوشت ونقش اساسی خود را که گسترش یهود وزنده نگهداشتن میراث یهود است ایفاء نماید. دو نظریه در باره ازدواج با غیر همکیش بین مسیحیان وجود دارد ولی طبق یک نظریه ازدواج با غیر همکیش باطل وطبق نظریه دیگر صحیح است.

واژه کلیدی: قرآن، عهدین، زن، ازدواج، خانواده.

فصل اول
مقدمه و کلیات

مقدمه

نکاح به معنای عقد زناشویی میباشد؛ سپس برای جماع استعاره شده است.
یکی از شاهکارهای خلقت مرد و زن که از تدبیرهای حکیمانه خالق هستی به شمار میرود، جاذبه و کششی است که بین زن و مرد وجود دارد. زمانی که این جذب و انجذاب در پیوند ازدواج ظهور پیدا میکند، منشأ تکالیف وحقوق برای هر یک از زن ومرد می شود و خدا زن و مرد را آرام جان یکدیگرآفریده، و مهر و محبت هر یک را در دل دیگری قرار داده است.
با توجه به اهمیت مطالعه تطبیقی موضوع نکاح، این مسأله از سه دیدگاه «تورات، انجیل و قرآن کریم» مورد بررسی قرار گرفته که در قالب کلیات، مفاهیم و احکام نکاح به بیان تفاوتها وشباهتها پرداخته شده است.
قبل ازتوصیف وتبیین فلسفه وبیان اهمیت واهداف نکاح در قرآن وعهدین(تورات،انجیل) توجه به این نکته ضرورت دارد:
در این بررسی به نظریه ودیدگاههای دینی «یهودیت، مسیحیت و اسلام» در خصوص نکاح براساس کتب مقدس یعنی عهد قدیم و عهد جدید و قرآن کریم پرداخته میشود و به فرهنگ رایج و آداب و رسوم متداول (که منشأ دینی ندارد)در بین«یهودیان، مسیحیان و مسلمانان» درازدواج توجه نمیشود به بیان دیگر، آنچه در این نوشتار ملاحظه میشود، فرهنگ رایج و آداب و رسوم بومی و اجتماعی متداول و مرسوم در جامعهی «یهودی، مسیحی و اسلام» نیست؛ بلکه آموزههای برگرفته از منابع اصیل و متون قابل استنادی میباشد که این متون با هم مقایسه میشوند.

1- کلیات
بیان مسأله
ازدواج یک سنت الهی و یک میل فطری است که قبل از تشریع، به حکم طبیعت در وجود انسان قرارداده شده است؛ به طوری که نه تنها انسان بلکه همهی موجودات بطور غریزی تمایل به این مسأله داشته و آن را در رأس اهداف زندگی خود قرار میدهند. این مسأله در مورد انسان شکل ویژهای به خود میگیرد، زیرا انسان دارای شعور و آگاهی است و از طرفی دارای میل جنسی و قوهی شهوانی است، پس به شکل مطلوبتر درصدد تأمین این نیاز طبیعی بر میآید، به این صورت که مانند سایر ابعاد نیازی خود، ازدواج او هم بر اساس قواعد و ضوابطی صورت میگیرد.
البته سنت ازدواج گرچه امری اولاً طبیعی و ثانیاً عمومی است، اما در جوامع و فرهنگهای مختلف دارای شرایط و قواعد متفاوتی میباشد که عمدتاً ریشه در اعتقادات و باورهای آن مردم دارد. با توجه به الهی بودن سه دین«یهود، مسیحیت، اسلام» و وجود احکام مشترک در این سه دین و نیز تفاوتهایی که در آنها وجود دارد لازم است به احکام نکاح ازجمله«تعریف نکاح، اهداف نکاح، نکاح با محارم و غیر محارم، تعدد زوجات، مَهر، نفقه، اذن دختر، اذن ولی،حضانت، سن ازدواج، فلسفه خواستگاری و نامزدی، عقد و مراسم ازدواج و… »را در قرآن و کتاب مقدس به صورت مقایسهای پرداخته شود، وضمن آشنایی با فرهنگ و سنت ازدواج در هرکدام از این شرایع مقدس، و مقایسهی آنها، جهات برتری و نقص هریک را بر دیگری در این مسأله بیابیم و خصوصاً در این جایگاه « احکام نکاح در اسلام» را با مقایسه آن دو فرهنگ را بهتر بشناسیم، و بتوانیم حقانیت

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده 1
مقدمه 2
الف : ضرورت تحقیق 2
ب : اهداف تحقیق 2
ج : پرسش های تحقیق 2
د : فرضیه های تحقیق 3
ه : سازماندهی تحقیق 3
فصل نخست :

مفاهیم : تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
مبحث نخست : واژه شناسی 4
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود 4
الف : مفهوم لغوی 4
ب: مفهوم اصطلاحی 6
ج : تفاوت حد و تعزیر 9
گفتار دوم : مفاهیم محاسن شکلی و ماهوی 9
الف : محاسن شکلی 9
ب : محاسن ماهوی 13
مبحث دوم : تحولات تاریخی 15
گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) 15
الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع) 15
ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع) 16
گفتار دوم : با تاکید بر حقوق کیفری ایران 20
الف : در دوران قبل از انقلاب 20
ب : در دوران پس از انقلاب 21
1 – قانون حدود و قصاص مصوب 1361 21
2 – قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 21
3 – قانون جدید مجازات اسلامی 22
مبحث سوم : درآمدی بر محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید 24
گفتار نخست : اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن 25
الف : تشریح وضعیت در قانون مجازات اسلامی 25
ب : نوآوری های جدید در لایحه 26
1 – در زمینه اثبات جرایم 27
2 – در اعمال قواعد تعدد و تکرار 28
3 – در زمینه تاثیر توبه 32
4 – در زمینه تاثیر انکار 34
5 – در زمینه اعمال قاعده درأ 36
گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی 37
الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی 38
ب : تشریح وضعیت در لایحه جدید 39
گفتار سوم : انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن 39
فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید
مبحث نخست : رفع خلاءهای تقنینی گذشته 42
گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی 42
الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی 43
ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی 46
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع 48
الف : دیدگاههای فقهی و حقوقی 48
ب : سکوت قانون مجازات اسلامی 51
ج : دیدگاه لایحه جدید 52
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت 53
الف : دیدگاههای فقهی 53
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی 54
ج : دیدگاه لایحه جدید 55
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری 55
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع به جرایم حدی 55
الف : شرکت در جرایم حدی 55
ب : معاونت در جرایم حدی 57
ج : شروع به جرم در جرایم حدی 59
گفتار دوم : در زمینه مقررات ناظر بر احصان 60
الف : موضوع ماده 7 – 221 63
ب : موضوع ماده 8 – 221 64

ج : موضوع تبصره ماده 8 – 221 65
د : نقش احصان در لواط 66
گفتار سوم : در زمینه مقررات تاثیر توبه در اسقاط مجازات حدی 68
الف : رویکردهای فقهی 68
ب : تحولات تقنینی 73
ج : رویکرد لایحه جدید قانون مجازات اسلامی 73
مبحث سوم: انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی 75
گفتار نخست: وجوه افتراق محاربه و بغی 76
گفتار دوم: اختلاط محاربه و بغی در قانون مجازات اسلامی 79
گفتار سوم: اصلاحات لایحه جدید 82
مبحث چهارم : در زمینه صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها 87
گفتار نخست : نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه 87
الف : در زمینه حذف رجم 87
ب : در زمینه حدی نمودن مجازات ساب النبی 89
گفتار دوم : نوآوری های ناظر بر صیانت از اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها 91
الف : تعیین مجازات مستوجب حد در امکنه خاص 9
ب : حذف عناوین کلی 92
نتیجه گیری 95
پیشنهادات 97
منابع 98
الف : کتابها 98
1 – کتابهاب فارسی 98
2 – کتابهای عربی 99
ب : مقالات و پایان نامه ها 100
ج : منابع اینترنتی 101
چکیده انگلیسی 101

چکیده
قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از مهم ترین قوانین کیفری در جمهوری اسلامی ایران طی سه دهه سپری شده از انقلاب اسلامی، تغییرات فراوانی را پشت سر نهاده وسالیان متعدد به صورت آزمایشی مورد اجرا قرار میگرفت. طی این مدت همواره حقوقدانان انتقاداتی را بر این قانون داشته اند و از جمله اینکه این قانون باید به قانون دائمی تبدیل شود. بالاخره در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی جهت تصویب به عنوان یک قانون دائمی به مجلس شورای اسلامی ارائه گردید . لایحه مجازات اسلامی مشتمل بر چهار بخش کلیات، حدود و قصاص و دیات است. مجازاتهای حدی کاملاً شرعی می باشند و براساس منابع شرعی و فقهی تعیین می شوند مراجعه به منابع فقهی در دو مرحله انجام می شود یکی در مرحله تصویب قوانین که به عهده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان است و دیگری در مرحله قضا و دادرسی است که به دلیل اهمیت آن اصل 167 قانون اساسی به آن اختصاص یافته است. لایحه مجازات اسلامی در کتاب حدود دارای محاسن زیادی چه از لحاظ شکلی و چه از لحاظ ماهوی در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می باشد. این لایحه با شرایط و مصالح اجتماعی کنونی، سازگارتر می باشد و به بسیاری از ابهامات موجود درباب حدود پاسخ داده است. در این تحقیق سعی شده تغییرات باب حدود از لایحه مورد بررسی قرار گیرد .

واژگان کلیدی : حد ، لایحه جدید مجازات اسلامی ، محاسن ماهوی ، محاسن شکلی .

مقدمه
از مهم ترین قوانینی که پس از انقلاب اسلامی ، تدوین و به تصویب رسیده قانون مجازات اسلامی است . قانون مجازات اسلامی با وجود این که از قوانین داخلی محسوب می شود اما از جهات بین المللی ، داخلی ، سیاسی و اجتماعی انعکاس وسیعی داشته است . آنچه که اهمیت این قانون را دو چندان می نماید این است که با وصف «اسلامی» توصیف می شود . احتمالاً به دلیل بهره برداری ناپخته و ناقص از منابع فقهی و به دلیل عدم تجربه قانون نویسی در طی سه دهه پس از پیروزی انقلاب اسلامی مجلس شورای اسلامی نتوانسته است قانون نسبتاً دائمی محکم و یا با حداقل تغییرات را به تصویب برساند . تمدید مکرر قانون به طور آزمایشی دلیل این مدعا است ، عده ای این قانون را آئینه تمام نمای جمهوری اسلامی می دانند و معتقدند نارسائی ها ی آن جنجال های سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی مهمی به دنبال دارد ، بنابراین باید با دقت، تامل وتحقیقات بیشتر آن را دنبال نمود . اصلاحات جدید در قانون مجازات اسلامی در بخش های مختلف کشور اعم از دانشگاهها ، مجلس و مراکز پژوهشی مورد بحث قرار گرفته و پیگیری می شود .
الف : ضرورت تحقیق
قانون مجازات اسلامی قانون مادر در حقوق جزا محسوب شده و منبعی پایه ای برای قضات در برخورد و رسیدگی به جرایم در محاکم قضایی است . قضات مراجع رسیدگی کیفری در برخورد با مجرمین به این قانون اصلی استناد می کنند . قانون مجازات اسلامی نقش مهمی در اتخاذ سیاست جنایی تقنینی و قضایی و روش صحیح مقابله و ریشه کنی با جرایم دارد و اگر قانونی کارآمد در کشور اجرا شود ، می توان گفت در طول زمان بسیاری از مشکلات رفع می شود . اکنون در آستانه تغییر قانون مجازات اسلامی قرار داریم و چند صباحی از عمر قانون مجازات اسلامی کنونی نمانده است و در آینده نزدیک قانون جدید لازم الاجرا خواهد شد .
مهم ترین علت تدوین قانون جدید نیاز جامعه است ، زیرا جوامع از لحاظ فرهنگی و اجتماعی و غیره در حال گذار هستند و با مسایل جدید مواجه می شوند که نیاز به تدوین مقررات جدید است و قوانین قدیم یا نسبت به مسائل جدید مقرراتی ندارد یا پاسخگوی مسائل نو نیست .
ب : اهداف تحقیق
هدف از نگارش این تحقیق بیان جنبه های مثبت لایحه در قسمت حدود می باشد . تا کمکی هرچند ناچیز به تصویب قانونی کارآمدتر و به دور از ابهام باشد .
ج : پرسش های تحقیق
1 . نوآوری های شکلی لایحه جدید قانون مجازات کدام است ؟
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید مجازات اسلامی کدام است ؟
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا چه میزان در رفع ابهامات تقنینی نسبت به قانون مجازات فعلی موفق عمل کرده است ؟
د : فرضیه های تحقیق
1 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می باشد .
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد .
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل کرده است .
ه : سازماندهی تحقیق
این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بیان شده است .
فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
این فصل شامل سه مبحث می باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .
مبحث دوم تحولات ناریخی می باشد که از دو منظر قابل بررسی می باشد . اول ، با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .
در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .

مبحث نخست : واژه شناسی
در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می باشد . که در جای خود آنرا بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود
«حدود» جمع «حد» می باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات

ا از حیث گستره به دو دسته می‌توان تقسیم کرد:
1- ارتباطات یا تعهداتی که قلمرو شخصی دارند مانند معاملات خصوصی روزانه افراد.
2- ارتباطاتی که قلمرو فرا شخصی را پوشش می‌دهد مانند ارائه خدمات عمومی
در هر دو جنس ارتباط، نظم عمومی سایه‌گستر است.
وضع قواعد و مقررات موضوعه، تدبیر بایسته ای است که حاکمیت برای نهادینه سازی نظم عمومی در هر دو حوزه ی مورد اشاره بدان مبادرت می ورزد. جامعه باید روی ریل از پیش تعیین شده ای حرکت کند تا بتوان به آن جامعه منضبط اطلاق کرد.
به لحاظ دشواری عناصر تشکیل دهنده نظم عمومی، گروهی از حقوقدانان از جمله دکتر نوین معتقد بر عدم امکان ارائه تعریف از این مفهوم بوده و از تعریف آن صرف نظر نموده اند(نوین،1386،ص23) و گروهی دیگر همچون مرسلی به استناد این که اصولاً قلمرو حقوق خصوصی، قلمرو آزادی اراده است و با توجه به اصل آزدادی اراده، ضروری است که موارد تحدید کننده آن به حداقل برسد و از آنجایی که نظم عمومی یکی از مهم ترین موارد تحدید کننده اراده آزاد طرفین است، معتقد به لزوم ارائه تعریف از نظم عمومی بوده و تعریفی ارائه می دهد که « نظم عمومی در حقوق داخلی یعنی قواعد و مقررات آمره، به طوری که افراد نمی توانند از اجرای آن سرپیچی نمایند و خلاصه مخالفت با نظم عمومی در حقوق ایران عبارت است از نقض مقررات آمره ».(مرسلی،1381،ص10)
در این نکته که نظم عمومی ، قابل تعریف است یا خیر اختلاف می باشد و دانشمندان حقوق را از این لحاظ می توان به دو دسته تقسیم بندی نمود:
مخالفین معتقدند که نظم عمومی را نمی تواند تحت فرمول کلی و واحدی تعریف شود و با همان تعریف در همه جا و همه موارد به کار رود، بلکه این یک مسئله مصداقی است . قانون به نحو کلی از آن نام برده اما در عمل، باید به مقتضای هر مورد آنرا تشخیص دهند. کاهن1 اظهارنظر میکند که « نظم عمومی فاقد مبنی و اساس است و نمیتوان از پیش گفت که آیا فلان مسئله ، مربوط به نظم عمومی است یا نه بلکه باید در هر مسئله ای را در مورد و زمان خودش با توجه به اوضاع و احوال روشن ساخت.»(بیودانت به نقل از احمدی واستانی،1341،ص32)
موافقین تعریف این تأسیس همچون سیمون2 در مقام تعریف مفهوم مذکور برآمده و تلاش بر آن کرده اند که ماهیت آن را به نحو قاطعی بشناسانند. البته این گروه از نظریه واحدی پیروی نکرده اند بلکه ذوق و مشرب خاص هر یک یا چند نفر موجب گوناگونی تعاریف و اختلاف عقاید گردیده است.به بررسی دونظریه نوعی و نظریه شخصی می پردازیم:
نظریه نوعی: عصاره این نظریه این است این است که نظم عمومی ، نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضاء جامعه بوده و امور تکوینی است که در جهان مادی موجودند.حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده بلکه قوانین و مقررات حقوقی فقط ضامن حفظ نظامی هستند که مستقلاً و طبیعتاً در خارج وجود دارند.به همین مناسبت بعضی از مولفین آن را به نظم عمومی مادی یا خارجی تعبیر کرده اند.این گفته به نظریه حقوق طبیعی بسیار نزدیک است و با این ترتیب میتوان گفت که نظم عمومی ، یکی از اصول حقوق طبیعی محسوب میگردد. (مولدوان به نقل از احمدی واستانی،1341،ص33)

Kahn-1
Simon-2

واضح است که طبق این تئوری مراد از نظم عمومی همان نظمی است که در اجتماع بحسب اقتضای طبیعت زندگانی جمعی وجود دارد.
نظریه شخصی: مطابق این نظریه مراد از نظم عمومی آن نظم مادی و خارجی یا طبیعی است که در جامعه وجود دارد نیست بلکه مقصود نظمی است که در اثر قواعد و مقررات حقوق ، در جامعه به وجود آمده و باید محفوظ بماند.وجود نظم عمومی بسته به یک سلسله اصول و افکار راجع به منافع کل جامعه به نحوی که اگر در آن اصول و افکار از بین بروند دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت.طرفداران نظریه شخصی نظم عمومی را در درون قلمرو و ذات حقوق تصور میکنند و گاهی آن را با نظم حقوقی و اخلاقی یا معنوی موسوم ساخته اند و منظورشان از نظم عمومی اخلاقی یا معنوی نظمی اعتباری است یعنی نظمی که با اعتبار حقوق موضوعه به وجود می آید و با تحول مقررات حقوقی تغییر می نماید. (مولدوان به نقل از احمدی واستانی،1341،ص35)
با این توضیحات می توان این گونه نتیجه گرفت که، مفهوم نظم عمومی یک وسیله اجتماعی است برای کنترل اعمال افراد تا در صورت تجاوز به حریم منافع کل جامعه از آثار آن اعمال جلوگیری شود.به عبارت دیگر ، مفهوم مذکور ،تضمین اصولی برای صحت اجرای مقررات مربوط به منافع عمومی محسوب می شود.
در خصوص مفهوم اصلی نظم عمومی فقط در این امر اتفاق نظر وجود دارد که این کلمه مفهومی سیال و مبهم است و همواره در حال تغییر و دگرگونی است، لذا تعیین ضابطه ای برای تشخیص آن بسیار دشوار بوده در مجموع نظرات موجود می توان قائل به نسبیت نظم عمومی بود.

یکی از علل این امر که تعریف نظم عمومی از ابهاماتی برخوردار است، آن است که نظم عمومی مساله ای مرتبط با اخلاق ، سیاست ، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک کشور است و از آنجایی که مبنای این امور در جوامع دیگر ممکن است متفاوت باشد، به تبع آن مفهوم و مصادیق نظم عمومی از کشور ی با کشور دیگر نیز مختلف است. این نسبیت نه تنها نسبیّت مکانی است، بلکه نسبیّت زمانی نیز هم هست، بدین معنا که در یک کشور مفهوم و مصداق نظم عمومی در هر دوره زمانی دگرگون می شود؛ بنابراین ضابطه مستقر و ثابتی برای شناخت این مفهوم در دست نیست.

1-1-1 نسبیّت مکانی
از آنجایی که می دانیم معنای نظم عمومی در بسیاری کشور ها متفاوت است. از این رو در مواردی ممکن است مسأله ای در یک کشور بر خلاف نظم عمومی حاکم بر آن جامعه باشد اما در کشور دیگر نه تنها بر خلاف نظم عمومی نباشد، بلکه آن عمل مورد حمایت قانونگذار آن کشور قرار گرفته باشد. برای مثال می توان خرید و فروش مشروبات الکلی در کشور های اسلامی و سایر جوامع را بیان داشت.
این امر سبب آن می شود که دادگاه های یک کشور رأیی که در دیگر کشور ها معتبر تلقی می شود را ابطال نمایند. برخی نویسندگان نظم عمومی را قواعدی مربوط به اصول تمدن و نظام خاص هر کشور دانسته اند که با نظم عمومی کشور دیگر متفاوت است و برخی دیگر آن را بارزترین نماد فرهنگ هر جامعه تلقی کرده اند. (ایرانشاهی،1390،ص76 ) لذا موضوعات واحد و یکسان می توانند در کشور های مختلف مشمول قواعد متفاوت و متعارض نظم عمومی قرار گیرند.

1-1-2 نسبیّت زمانی

ارزش ها و هنجار های موجود در جوامع مختلف همواره ثابت و همیشگی نیستند، بلکه در طول سالها دستخوش تغییر می شوند. از این رو باید گفت که ممکن است موضوعی که امروزه مخالف با نظم عمومی کشور است، در سالهای آتی این موضوع دستخوش تحولات زمان قرار گرفته شود و جای خود را به ارزش های اساسی دیگری دهد که دیگر آن موضوع مغایر با نظم عمومی جامعه نباشد، بلکه همسو با قوانین به حیات خود ادامه دهد و عکس این قضیه صادق است برای مثال موضوعی که قبلاً مغایر با ارزش های جامعه نباشد امروزه به دلایل متعدد از جمله نفع عمومی بر خلاف نظم عمومی حاکم باشد.
برای مثال در جامعه ایران در سالهای اوّل انقلاب اسلامی حجاب رنگ و بوی دیگری داشت و هر کس بر خلاف الگو های مد نظر حکومت عمل می کرد، مورد منع قانونی قرار می گرفتند اما امروزه دیگر این امر بر خلاف قانون نیست و بلکه احترام به حقوق شهروندی نام گرفته است.

1-2 تاریخچه نظم عمومی
اگر چه اصطلاح نظم عمومی، مولود انقلاب فرانسه می باشد اما روح آن در حقوق قدیم وجود داشته است. مطالعه تاریخی نظم عمومی بدون توجه با افکاری که قبل از حقوق جدید فرانسه موجود بوده ناقص خواهد بود، چون حقوق مزبور بیشتر تحت تأثیر حقوق رم قرار گرفته است.
در حقوق رم به هیچ وجه نامی از نظم عمومی برده نشده است، اما از قرن دوم قبل از میلاد که تفکر رمی ها رو به تحول و تکامل گذاشته، تدریجاً اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه رایج شده است، فقط چیزی که وجود ضمنی نظم عمومی را در آن دوره ثابت می کند، متونی است که در مجموعه حقوق قدیم رم موجود است.این مجموعه که به نام دیژست1 معروف گردیده، مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و حقوقدانان و مقررات قدیم رم می باشد. (سیمون به نقل از احمدی واستانی،1341،ص8)
مطابق متون مذکور انسان آزاد و اشیاء مقدس ممنوع المعامله بوده و نمی توانسته اند موضوع قراردادی را تشکیل دهند. چنین معاملاتی به فرض وقوع، باطل تلقی می گشته اند.علاوه براین اولپین2 قاضی و دانشمند رمی که در قرون دوم و سوم میلادی می زیسته در یکی از نوشتجات خویش با اصطلاح جاست پُبلیکوم4 اشاره نموده است.این اصطلاح معادل«حقوق عمومی» است که امروزه مورد استعمال قرار می گیرد و شامل قوانین امری و قوانین مربوط نفع عمومی و نظم عمومی می شده است. (سیمون به نقل از احمدی واستانی،1341،ص9)
در قرن 14 میلادی با ظهور بارتول3نظریه « نفع عمومی » به وجود آمده است. مطابق این نظریه هرنوع قرارداد مخالف نفع عمومی باطل و بلااثر محسوب می شد. استناد به اصطلاح نفع عمومی در قرن 15 و 16 نیز ادامه یافته و وسیله ای برای دفاع از منافع اجتماعی تلقی می گردیده است.

Digest -1
Ulpien -2
Jus publicum-3
Bartole -4
در قرن 17 میلادی دوما1اصطلاح « نظم اجتماعی » را ابداع نموده است. دوما اولین کسی است که در فرانسه با استعمال کلمات « نظم اجتماعی » و « نظم خارجی » به مفهوم نظم عمومی توجه کرده است. خلاصه نظریه دوما چنین است « قرار داد نتیجه طبیعی نظم اجتماع مدنی است و ارتباطی است که خداوند بین افراد بر قرار ساخت است. به وسیله قرارداد افراد جامعه حوائج مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند. قرارداد با اراده افراد آزاد است، اما نباید با نظم اجتماع مخالفت داشته باشد. تعهد مخالف نظم اجتماعی ، تعهد جنایت باری است. قراردادها الزام آورند به شرطی که مخالف قانون و اخلاق نباشند . . . تعهد هر فرد برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است پس نباید نظم جامعه را جریحه دار سازد. اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند به وسیله قانون اجتماعی تنبیه می گردند.»(سیمون به نقل از احمدی واستانی،1341،ص10)
همان طوری که ملاحظه می شود در زمان های قبل از انقلاب کبیر فرانسه مفهوم نظم عمومی دارای معنای موسعی بوده است، از قبیل اخلاق حسنه ، حقوق عمومی ، خیر عمومی ، مصلحت عمومی ، نفع عمومی و نظم اجتماعی و هر عمل حقوقی مخالف با آنها باطل محسوب می گردیده است.
اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران سابقه زیادی ندارد و برای اولین بار در ماده 975 قانون مدنی که جزء کتاب اول جلد دوم قانون مذکور در سال 1313 به تصویب رسیده، آورده شده است که این ماده مقرر می دارد که: « محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد». این مسأله از طرف علمای حقوق مورد بحث و تحلیل مفصلی قرار نگرفته و رویه قضایی ثابتی بر اساس آن به وجود نیامده است. فقط گاهی در بعضی تالیف های فارسی آن هم به طور اشاره وار مورد توجه قرار گرفته است.
یکی از حقوقدانان ما، نظم عمومی را مجموعه سازمان‏های حقوقی و قواعد مربوط به حسن جریان امور راجع به اداره کشور و حفظ امنیت و اخلاق که تجاوز بدان‏ها ممکن نیست، می‏داند.(جعفری لنگرودی، 1388، ص 717)
Domat-1
بسیاری از قانون‏گذاران ترجیح داده‏اند که این اصطلاح را تعریف نکرده و مسأله را به قاضی واگذارند. ماده 975 ق.م ایران نیز هیچ تعریف و مصداقی از آن ارائه نداده است و ظاهراً تشخیص موارد مغایر نظم عمومی ایران را به قاضی سپرده است.
از آنچه گفتیم چنین بر می‏آید که تلاش قانون‏گذاران و حقوقدانان برای تبیین این مفهوم

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده 1
مقدمه 2
الف : ضرورت تحقیق 2
ب : اهداف تحقیق 2
ج : پرسش های تحقیق 2
د : فرضیه های تحقیق 3
ه : سازماندهی تحقیق 3
فصل نخست :
مفاهیم : تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
مبحث نخست : واژه شناسی 4
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود 4
الف : مفهوم لغوی 4
ب: مفهوم اصطلاحی 6
ج : تفاوت حد و تعزیر 9
گفتار دوم : مفاهیم محاسن شکلی و ماهوی 9
الف : محاسن شکلی 9
ب : محاسن ماهوی 13
مبحث دوم : تحولات تاریخی 15
گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) 15
الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع) 15
ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع) 16
گفتار دوم : با تاکید بر حقوق کیفری ایران 20
الف : در دوران قبل از انقلاب 20
ب : در دوران پس از انقلاب 21
1 – قانون حدود و قصاص مصوب 1361 21
2 – قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 21
3 – قانون جدید مجازات اسلامی 22
مبحث سوم : درآمدی بر محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید 24
گفتار نخست : اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن 25
الف : تشریح وضعیت در قانون مجازات اسلامی 25
ب : نوآوری های جدید در لایحه 26
1 – در زمینه اثبات جرایم 27
2 – در اعمال قواعد تعدد و تکرار 28
3 – در زمینه تاثیر توبه 32
4 – در زمینه تاثیر انکار 34
5 – در زمینه اعمال قاعده درأ 36
گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی 37
الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی 38
ب : تشریح وضعیت در لایحه جدید 39
گفتار سوم : انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن 39
فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید
مبحث نخست : رفع خلاءهای تقنینی گذشته 42
گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی 42
الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی 43
ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی 46
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع 48
الف : دیدگاههای فقهی و حقوقی 48
ب : سکوت قانون مجازات اسلامی 51
ج : دیدگاه لایحه جدید 52
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت 53
الف : دیدگاههای فقهی 53
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی 54
ج : دیدگاه لایحه جدید 55
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری 55
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع به جرایم حدی 55
الف : شرکت در جرایم حدی 55
ب : معاونت در جرایم حدی 57
ج : شروع به جرم در جرایم حدی 59
گفتار دوم : در زمینه مقررات ناظر بر احصان 60
الف : موضوع ماده 7 – 221 63
ب : موضوع ماده 8 – 221 64
ج : موضوع تبصره ماده 8 – 221 65
د : نقش احصان در لواط 66
گفتار سوم : در زمینه مقررات تاثیر توبه در اسقاط مجازات حدی 68
الف : رویکردهای فقهی 68
ب : تحولات تقنینی 73
ج : رویکرد لایحه جدید قانون مجازات اسلامی 73
مبحث سوم: انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی 75
گفتار نخست: وجوه افتراق محاربه و بغی 76
گفتار دوم: اختلاط محاربه و بغی در قانون مجازات اسلامی 79
گفتار سوم: اصلاحات لایحه جدید 82
مبحث چهارم : در زمینه صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها 87
گفتار نخست : نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه 87
الف : در زمینه حذف رجم 87
ب : در زمینه حدی نمودن مجازات ساب النبی 89
گفتار دوم : نوآوری های ناظر بر صیانت از اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها 91
الف : تعیین مجازات مستوجب حد در امکنه خاص 9
ب : حذف عناوین کلی 92
نتیجه گیری 95
پیشنهادات 97
منابع 98
الف : کتابها 98
1 – کتابهاب فارسی 98
2 – کتابهای عربی 99
ب : مقالات و پایان نامه ها 100
ج : منابع اینترنتی 101
چکیده انگلیسی 101

چکیده
قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از مهم ترین قوانین کیفری در جمهوری اسلامی ایران طی سه دهه سپری شده از انقلاب اسلامی، تغییرات فراوانی را پشت سر نهاده وسالیان متعدد به صورت آزمایشی مورد اجرا قرار میگرفت. طی این مدت همواره حقوقدانان انتقاداتی را بر این قانون داشته اند و از جمله اینکه این قانون باید به قانون دائمی تبدیل شود. بالاخره در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی جهت تصویب به عنوان یک قانون دائمی به مجلس شورای اسلامی ارائه گردید . لایحه مجازات اسلامی مشتمل بر چهار بخش کلیات، حدود و قصاص و دیات است. مجازاتهای حدی کاملاً شرعی می باشند و براساس منابع شرعی و فقهی تعیین می شوند مراجعه به منابع فقهی در دو مرحله انجام می شود یکی در مرحله تصویب قوانین که به عهده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان است و دیگری در مرحله قضا و دادرسی است که به دلیل اهمیت آن اصل 167 قانون اساسی به آن اختصاص یافته است. لایحه مجازات اسلامی در کتاب حدود دارای محاسن زیادی چه از لحاظ شکلی و چه از لحاظ ماهوی در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می باشد. این لایحه با شرایط و مصالح اجتماعی کنونی، سازگارتر می باشد و به بسیاری از ابهامات موجود درباب حدود پاسخ داده است. در این تحقیق سعی شده تغییرات باب حدود از لایحه مورد بررسی قرار گیرد .

واژگان کلیدی : حد ، لایحه جدید مجازات اسلامی ، محاسن ماهوی ، محاسن شکلی .

مقدمه
از مهم ترین قوانینی که پس از انقلاب اسلامی ، تدوین و به تصویب رسیده قانون مجازات اسلامی است . قانون مجازات اسلامی با وجود این که از قوانین داخلی محسوب می شود اما از جهات بین المللی ، داخلی ، سیاسی و اجتماعی انعکاس وسیعی داشته است . آنچه که اهمیت این قانون را دو چندان می نماید این است که با وصف «اسلامی» توصیف می شود . احتمالاً به دلیل بهره برداری ناپخته و ناقص از منابع فقهی و به دلیل عدم تجربه قانون نویسی در طی سه دهه پس از پیروزی انقلاب اسلامی مجلس شورای اسلامی نتوانسته است قانون نسبتاً دائمی محکم و یا با حداقل تغییرات را به تصویب برساند . تمدید مکرر قانون به طور آزمایشی دلیل این مدعا است ، عده ای این قانون را آئینه تمام نمای جمهوری اسلامی می دانند و معتقدند نارسائی ها ی آن جنجال های سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی مهمی به دنبال دارد ، بنابراین باید با دقت، تامل وتحقیقات بیشتر آن را دنبال نمود . اصلاحات جدید در قانون مجازات اسلامی در بخش های مختلف کشور اعم از دانشگاهها ، مجلس و مراکز پژوهشی مورد بحث قرار گرفته و پیگیری می شود .
الف : ضرورت تحقیق
قانون مجازات اسلامی قانون مادر در حقوق جزا محسوب شده و منبعی پایه ای برای قضات در برخورد و رسیدگی به جرایم در محاکم قضایی است . قضات مراجع رسیدگی کیفری در برخورد با مجرمین به این قانون اصلی استناد می کنند . قانون مجازات اسلامی نقش مهمی در اتخاذ سیاست جنایی تقنینی و قضایی و روش صحیح مقابله و ریشه کنی با جرایم دارد و اگر قانونی کارآمد در کشور اجرا شود ، می توان گفت در طول زمان بسیاری از مشکلات رفع می شود . اکنون در آستانه تغییر قانون مجازات اسلامی قرار داریم و چند صباحی از عمر قانون مجازات اسلامی کنونی نمانده است و در آینده نزدیک قانون جدید لازم الاجرا خواهد شد .
مهم ترین علت تدوین قانون جدید نیاز جامعه است ، زیرا جوامع از لحاظ فرهنگی و اجتماعی و غیره در حال گذار هستند و با مسایل جدید مواجه می شوند که نیاز به تدوین مقررات جدید است و قوانین قدیم یا نسبت به مسائل جدید مقرراتی ندارد یا پاسخگوی مسائل نو نیست .
ب : اهداف تحقیق
هدف از نگارش این تحقیق بیان جنبه های مثبت لایحه در قسمت حدود می باشد . تا کمکی هرچند ناچیز به تصویب قانونی کارآمدتر و به دور از ابهام باشد .
ج : پرسش های تحقیق
1 . نوآوری های شکلی لایحه جدید قانون مجازات کدام است ؟
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید مجازات اسلامی کدام است ؟
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا چه میزان در رفع ابهامات تقنینی نسبت به قانون مجازات فعلی موفق عمل کرده است ؟
د : فرضیه های تحقیق
1 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می باشد .
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد .
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل کرده است .
ه : سازماندهی تحقیق
این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بیان شده است .
فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
این فصل شامل سه مبحث می باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .
مبحث دوم تحولات ناریخی می باشد که از دو منظر قابل بررسی می باشد . اول ، با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .
در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .

مبحث نخست : واژه شناسی
در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می باشد . که در جای خود آنرا بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود
«حدود» جمع «حد» می باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات الهی نیز این واژه به معانی متعددی به کار رفته است . حد در اصطلاح فقهی مجازات خاصی است که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده است و میزان آن مقدر و معلوم است . فقها در بیان اصطلاحی حد تعابیر مختلفی ارائه کرده اند که در ادامه این نظرات بیان می گردد .
الف : مفهوم لغوی
حد در لغت معانی متعددی دارد :
1 . فاصله بین دو شئ است تا اینکه با هم مخلوط نشوند برای جلوگیری از اختلاط . « حدّ » مفرد « حدود »است و در لغت به معنای مرز است .(الحد : حاجز بین الشیئتین )
راغب می گوید:« واسطه میان دو چیزی که مانع از اختلاط و آمیختگی آنها به یکدیگر می‌شود .
بنابر این می توان گفت : حد در اصل به معنای چیزی است که بین دو چیز حائل شده است و آنها را از هم جدا می سازد و از آنجا که ، منع از لوازم آن است در منع استعمال شده است .
2 . منتهای هر چیزی است ، مانند حدود زمین و حدود حرم .
3 . حد در معنای منع به کار رفته است و به همین خاطر به نگهبان ( حداد ) گویند . (.آهن را حدید گویند ، چون قابل نفوذ نبوده و سخت است . به دربان جلوی در حداد می گویند ، چون مانع نفوذ افراد است . تازیانه زدن را نیز حد گویند چون باعث منع مجرم از ارتکاب دوباره جرم می شود و دیگران را هم باز می دارد . حد سارق و غیر سارق چیزی است که او را از بازگشت و تکرار آن کار ، و دیگران را به انجام آن منع می کند.
« علت نامیدن حد برای مجازات از این جهت است که حد، مانعی است برای تکرار کردن آن عمل ونیز مانعی است برای این که نمی گذارد دیگری راه او را برود و آن کار را انجام دهد »
4 . حد به معنای تیزی و تندی است . مانند تیزی و تندی شمشیر و زبان . واژه حد در قرآن کریم فقط به صیغه جمع استعمال شده است . این کلمه در قرآن کریم چهارده بار استعمال شده است اما در هیچ یک از این مواضع به معنی مجازات معین یا غیر معین نیامده است ، بلکه به معنی احکام خدا و اوامر و نواهی او استعمال شده است .
خداوند در قرآن درباره حدود الله می فرماید : « … تلک حدود الله فلاتعتد وهاو من یتعد حدود الله فاولئک هم الظالمون »(سوره بقره آیه 229 ).
اینها حدود و مرزهای الهی است ؛ از آن تجاوز نکنید ؛ و هر کس از آن تجاوز کند ستمگر است .
در تفسیر نمونه آمده است :
«در این آیه و آیات فراوان دیگری از قران مجید تعبیر لطیفی درباره مجازات الهی به چشم می‌خورد و آن تعبیر به حد و مرز است و به این ترتیب معصیت و مخالفت با قوانین الهی تجاوز از مرز محسوب می شود . در حقیقت در میان کارهایی که انسان انجام می دهد یک سلسله مناطق ممنوعه وجود دارد که ورود به آن مناطق فوق العاده خطرناک است و قوانین و احکام الهی این مناطق را مشخص می کنند و مانند علامت هایی هستند که در این گونه مناطق قرار دارند »
خداوند در آیه دیگری می فرماید :«… و من تلک حدود الله فلاتقربوها »( سوره بقره ، آیه 187 .) ….و این مرزهای الهی است به آنها نزدیک نشوید . در تفسیر نمونه ذیل آیه شریفه آمده است :
« خداوند در این آیه ، ابتدا قسمت هایی از احکام و روزه و اعتکاف را بیان می فرماید و از آنها به عنوان « مرزهای الهی » تعبیر می نماید ؛ مرز میان ممنوع و مجاز و جالب این که نمی گوید از مرزها نگذرید بلکه می گوید به آنها نزدیک نشوید . چرا که نزدیک شدن به مرز وسوسه انگیز است و گاه سبب می شود که بر اثر طغیان شهوات یا گرفتار شدن به اشتباه انسان از آن بگذرد .
در متون دینی دیگر ، حد دارای سه اطلاق و استعمال می باشد :
1 . تمامی احکام خدای سبحان . به همین معنی است فرمایش الهی در قرآن کریم که می فرماید : تلک حدودالله « اینها حدود الهی هستند » این اطلاق بدین جهت است که احکام الهی مردم را از ارتکاب چیزی که به ضرر دین و دنیای آنهاست منع می کند .
2 . احکامی که به خاطر ترس از رنج و درد حاصل ، به سبب زدن ، کشتن ، تبعید کردن و نظایر آنها ، مردم را از ارتکاب معصیت منع می کنند ، چه معین و مقدر باشند یا اینکه به نظر حاکم شرع موکول شوند .
3 . استعمال دوم، منتها مقیدبه صورتی که شرعاً معین ومقدرباشد،درمقابل تعزیر که غیر مقدر است
ب : مفهوم اصطلاحی
حد در اصطلاح فقهی عبارت است از مجازاتهای خاصی که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده اند و میزان آنها مقدر و معلوم است . مجازاتهای حدی در مقابل مجازاتهای تعزیری ، قصاص و دیات به کار می رود ، فقها در بیان اصطلاحی حد تعاریف مختلفی ارائه کرده اند که برخی از آنها را مورد توجه قرار می دهیم .
دهخدا درمعنای حد آورده است : « حد در اصطلاح حقوق جزای اسلام در کتب فقه ، مقابل قصاص است و آن اجرای مجازات بدنی می باشد در اثر ارتکاب اموری چند ، و مقدار آن معین است . حد و تعزیر هر دو از اقسام مجازات بدنیست لکن در حد ، مقدار مجازات ثابت و معین است . و در تعزیر مقدار آن منوط به نظر حاکم است . اختلاف جرایم موجب شده که برای هر یک حد دیگری مقرر شود . چنانکه حد زنا 80 تازیانه است و حد محارب کشتن است . »
صاحب جواهر الکلام در تعریف اصطلاحی حد می گوید : « هر آنچه کیفرش مشخص باشد ، حد نامیده می شود . »
ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که : حد عبارت است از خود کیفر و مجازات نه چیزی که برایش کیفر وضع شده است .
برخی از فقهای امامیه از جمله شهید ثانی و فاضل مقداد در تعریف حد گفته اند : «حد از نظر شرعی عبارت است از مجازاتی که بدن را به درد می آورد و سبب آن ، ارتکاب گناه خاصی است و شارع مقدار آن را مشخص کرده است . »
این تعریف بی اشکال نیست چرا که بعضی از مجازاتهای حدی مانند حبس و تبعید بدن را به درد نمی آورند بلکه ایجاد محدودیت می نمایند که از نظر حقوق عرفی در زمره مجازاتهای سالب آزادی و محدودکننده آزادی هستند . بنابراین ، این تعریف جامع افراد نیست و از طرفی مانع اغیار نیز نمی باشد زیرا قائلین به این تعریف خود معترف به مقدر بودن بعضی از تعزیرات از سوی شارع هستند ، مگر اینکه این موارد را حد محسوب دارند .
در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) آمده :
« حد ، مجازاتی است که شارع به صورت نص ، بر آن اشاره نموده است . و واجب است گناهکار به وسیله این عقوبت ، مجازات شود وچون شارع ، میزان و مقدار این مجازات را معین نموده است ، آن را
حد می نامند »
به عبارت دیگر می توان گفت :
« حد به معنی عقوبتی است که از جانب شرع تعیین شده و بدون کم و زیاد جاری می شود . و حاکم شرع حق دخل و تصرف در آن را ندارد . »
در میان فقهای اهل تسنن نیز دو تعریف از حد مشهور است :
1 . حد عبارت است از مجازاتی که شارع مقدار آن را معین کرده است . این تعریف نیز مانع اغیار نیست ، زیرا شامل همه مجازاتهایی که شارع آن را مشخص کرده است ، اعم از حق الله و حق الناس مثل قصاص و امثال آن می شود .
2 . حد مجازات معین شده از سوی شارع در رابطه با حق الله است .
این تعریف با قید حق الله ، مجازات قصاص و دیات را از تعریف حد خارج می کند . اما با مبنای شیعه که بعضی از حدود را حق الناس می دانند ، تعریف از جامعیت می افتد حد قذف در این تعریف جایی ندارد .
از آنجا که جرایم مستوجب حد ، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هرکدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می سازند ، اقامه حد بر مرتکبین این جرایم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت آن تاکید شده است .
پیامبر گرامی اسلام فرمود : « اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است . »
امام باقر(ع) فرمود :« حدی که در زمین اقامه می گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است . »
امام موسی بن جعفر (ع) در تفسیر آیه شریفه « یحیی الارض بعد موتها » (آیه 19 سوره روم ) فرمود : خداوند زمین را بوسیله باران زنده نمی کند ، بلکه مردانی را بر می انگیزاند که عدالت را زنده کنند ، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می شود . بعد فرمود : یقیناً اجرای عدالت سودمند تر از جهل شبانه روز باران است .
این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت یک جامعه اساس همه چیزهاست . امنیت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تامین نمی گردد . اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین (ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می شمارد . از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است ، یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می باشد .
قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 13 به تعریف حد پرداخته و مقرر می دارد : ” حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است . ” این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ، زیرا به عنوان مثال دیه براساس همین قانون ، نوعی مجازات است که نوع آن مشخص است و میزان آن نیز از سوی شارع تعیین شده و کیفیت اجرای آن نیز معلوم است . بنابر این تعریف فوق ، دیه را نیز شامل می شود و حال آنکه نه قانونگذار نه فقها ملتزم به این معنی نیستند ، مگر اینکه گفته شود دیه مجازات نیست و ماهیت جزایی ندارد .
ماده 12 قانون مجازات اسلامی کنونی ، مجازاتها را به پنج دسته تقسیم کرده و ماده 13 حد را تعریف می کند . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص دارد و مشتمل بر هشت باب است که هر یک به تشریح و بیان یک حد پرداخته است . بنابراین مجموع حدود در این قانون عبارتند از : حد زنا ، حد لواط ، حد مساحقه ، حد قوادی ، حد قذف ، حدمسکر ، حد محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت .
علما و فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی در خصوص مصادیق حد اتفاق نظر ندارند و از حداقل 6 تا حداکثر 16 مصداق را ، از اسباب حد برشمرده اند . محقق (ره ) موارد حد را 6 مورد شامل زنا و توابع آن ، لواط ، قذف ، شرب مسکر ، سرقت و محاربه می داند . بغی و ارتداد را جزء تعزیرات می داند . و حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله موجبات حدود را نه مورد شامل زنا ، لواط ، سحق ، قیادت ، قذف ، مسکر ، سرقت ، محاربه و ارتداد برشمرده اند . صاحب کتاب مبانی تکمله المنهاج اسباب حدود را در 16 مورد شامل زنا ، لواط ، تفخیذ ، ازدواج با زن ذمی بدون کسب اجازه از همسر مسلمان خود ، تقبیل ، سحق ، قیادت ، قذف ، سب رسول اکرم (ص) ادعای نبوت ، سحر ، مسکر ، سرقت ، خرید و فروش انسان حر ، محاربه ، ارتداد احصاء فرموند . مرحوم ابوالصلاح حلبی ، تعداد حدود را به ده عدد رسانیده و کفر ، قتل و شرب آب جو را نیز جزء حدود قرار داده است . مرحوم جزیری نقل می کند که شافعیه ، حدود را هفت قسم قرار داده اند و حنفیه ، پنج عدد و مالکیه نیز تعداد حدود را به هشت عدد رسانیده اند. تقسیم بندی های دیگری هم درکتابهای فقهی دیده می شود . مرحوم محقق نجفی ، اثر تقسیم بندی جرایم به حدی و غیر حدی ، اجرای قواعدی همچون قاعده «درأ » می داند .
تدوین کنندگان لایحه مجازات اسلامی در پیش نویس این لایحه چهار جرم دیگر را به این جرایم افزوده و در ماده 3 – 211 آورده اند : جرایمی که در شرع مقدس برای آنها مجاز است حدی تعیین شود عبارتند از : زنا و ملحقات آن (لواط ، تفخیذ ، مساحقه ) قوادی ، قذف ، سب النبی ، ارتداد و بدعت گذاری و سحر ، خوردن مسکر ، سرقت ، محاربه و فساد فی الارض .
این تقسیم بندی به ندرت در کتابهای فقهی دیده می شود و نظر مشهور فقها نیز همان است که در قانون فعلی بیان شده و هشت جرم را به عنوان جرم حدی در نظر گرفته است . نمایندگان مجلس شورای اسلامی و فقهای شورای نگهبان این نظریه را نپذیرفته و فصل مربوط به ارتداد و بدعت گذاری و سحر از لایحه حذف گردیده است . و در پی آن دو فصل با عناوین « ساب النبی » و « بغی و افساد فی الارض » در لایحه مجازات اسلامی افزوده گردیده است .
در ماده 15 لایحه جدید حد اینگونه تعریف شده است : « حد مجازاتی است که موجب ، نوع ، میزان و کیفیت اجراء آن در شرع مقدس ، تعیین شده است . »
نوآوری و تغییری که در این ماده به چشم می خورد افزودن واژه «موجب» به تعریف حد است که نشان می دهد در اعمال مجازات حدی ، باید رفتاری که موجب حد است براساس شرع معین بوده و در حکم نیز ذکر شود .
ج : تفاوت حد و تعزیر
حد در لغت به معنای منع است و انتخاب این اسم برای بخشی از مجازاتهای شرعی به این جهت است که سبب منع مردم از کارهای خلاف می شود و اما در اصطلاح شرع و در عبارات فقها به معنی مجازات مخصوصی است که به خاطر ارتکاب بعضی گناهان در مورد مکلفین اجرا می شود .
تعزیر در لغت به معنای تعظیم ، تادیب ، منع و نصرت آمده ، ریشه اصلی آن همان منع و ردّ است نصرت نیز به این معناست که انسان دشمن را از کسی رد می کند و مانع اذیت او توسط دشمن می شود و به تادیب هم تعزیر اطلاق می شود . چون جانی از تکرار گناه باز می دارد .
در اصطلاح تعزیر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده و این عدم مقدر بودن رکن اصلی تعزیر است که بر آن ادعای اجماع شده است .
فقیهان اهل سنت نیز همانند فقیهان امامیه معتقدند که قاضی می تواند با در نظر گرفتن میزان جرم و مقدار تحمل مجرم کیفر تعزیر را معین و اجرا کند .
براساس تعریف مزبور تفاوت حد و تعزیر در یک نگاه کلی مشخص می شود و آن اینکه حد مجازات ثابت و معینی است ولی تعزیر غالباً نامعین است و اینکه می گوییم «غالباً» به خاطر آن است که در موارد معدودی ، تعزیرات معینی در روایات اسلامی وارد شده است . اما در منابع فقهی این تفاوت ها به صورت جزئی تر مورد توجه قرار گرفته که به آنها اشاره می کنیم :
1 . تعزیراتکیفرهایینامعین هستند، اماحدودمجازات معین ومنصوص براساسکتاب وسنت میباشند.
2 . ملاک اصلی تعزیر کم بودن آن نسبت به حد است .
3 . مقدار و کیفیت تعزیر در صلاحدید حاکم شرع است ، به خلاف حد .
4 . در تعزیر شخصیت مجرم ، وضع روحی و جسمی و زمان و مکان دخالت دارد ، در صورتی که حد تابع صدق عنوان است .
5 . در تعزیر ، امید به اصلاح و تادیب مجرم شرط است ، اما فلسفه اجرای حد دفاع از مصالح بنیادین جامعه است .
6 . تعزیر با توبه ساقط می شود ، در حدود اختلاف نظر است ، ظاهر سقوط آن است در اثر توبه قبل از رسیدن در نزد حاکم و قیام بینه .
7 . تعزیر قابل شفاعت است ، اما در حد واسطه و شفاعت ممنوع است .
8 . در تعزیر حاکم حق عفو دارد ، بخلاف حدود .
9 . تعزیرات احصایی نیستند ، اما در حدود اصل احصایی بودن است ، در موارد مشکوک مجازات غیرحدی جاری می شود .
حقوق جزای اسلام بر اصولی کلی استوار و مجازات ها به نحو روشنی طبقه بندی شده است . در بررسی منابع استنباط احکام اسلامی و در سیستم جزای اسلام سه اصل کلی را می توان ملاحظه کرد : 1 . اصل تساوی مجازاتها 2. اصل قانونی بودن مجازاتها 3 . اصل شخصی بودن مجازاتها
این اصول در خصوص کلیه مجازاتها و از جمله مجازاتهای مستوجب حد ، صادق و لازم الرعایه است . با توجه به اهمیت خاص اجرای حدود ، اسلام توجه ویژه ای به آن داشته و معصومین (ع) نیز تاکیدات متعددی بر اجرای حدود داشته اند .
اصل لزوم یا منع تعطیل : از جمله اصول حاکم بر اجرای حدود ، اصل لزوم اجرای حد می باشد . بدین معنی که اگر حدی با شرایط مقرر در شرع و قانون بر شخصی ثابت گردد ، باید اجرا شود و تعطیلی اجرای حدود را نمی توان پذیرفت ، مگر در موارد مصرحی چون عدم اجرای حد در سرزمین دشمن . به نظر می رسد به دلیل فواید و آثار مثبت زیادی که بر اجرای حدود مترتب است ، اجرای حدود چنین ضرورتی پیدا می نماید .
اصل عدم تاخیر : بدین معنی که در صورت اثبات باید حدود الهی سریعاً اجرا شود و تاخیر در اجرای حد جایز نمی باشد . مستند اصل مزبور ، روایت نقل شده از سکونی از امام جعفر صادق (ع) که آن حضرت نیز از جدشان حضرت علی (ع) نقل کرده است که ایشان فرمودند : «لیس فی الحدود نظر ساعه» یعنی در اجرای حدود انتظار و تاخیر روا نیست .
اصل عدم شفاعت : صاحب جواهر می فرماید : « در حدود شفاعتی صورت نمی گیرد » ایشان به آیه دوم و سوم نوح و روایاتی استناد کرده اند و قائل به این هستند که شفاعت هنگام تخییر جایز است .
اصل عدم کفالت : به نظر فقهای عظام مانند شهیدین ، صاحب شرایع ، مصنف جواهر، صاحب ریاض و دیگر بزرگان فقاهت در حدود ، کفالت مورد پذیرش ولقع نمی شود و مستند آن را روایتی از پیامبر بیان نموده اند .
اصل منع تبدیل : در این خصوص دو دیدگاه کلی بین فقهای امامیه مشاهده می شود . فقهای معاصر در این خصوص معتقدند : در صورت تشخیص مصلحت ، حاکم اسلامی چنانچه بتواند مجرم را عفو یا تخفیف در جرم دهد ، می تواند در اجرای حد تخفیف دهد ، یعنی آن را تبدیل به تعزیر کند یا حد را اصلاً اجرا نکند . در مقابل نه تنها چنین جوازی در کتابهای فقهی مشاهده نمی شود بلکه برخی فقها تصریح به عدم جواز تبدیل حد کرده اند .
گفتار دوم : مفاهیم محاسن شکلی و ماهوی
لایحه جدید مجازات اسلامی چه از نظر شکلی و چه از نظر ماهوی نسبت به قانون فعلی دارای محاسنی می باشد .
الف : محاسن شکلی
در نظام های پارلمانی اراده عمومی به وسیله مجالس قانونگذاری اعمال می گردد . در این نظام ها تنها قوه مقننه است که اجازه دارد براساس ارزش های جامعه و درجه اهمیتی که جامعه برای این ارزش ها قائل است با تکیه بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها ، جرم را تعیین و مجازات مربوطه را مقرر و آئین رسیدگی به آن را مشخص نماید . جامعه با توجه به اعطای حق قانونگذاری خود به مجلس ، انتظار دارد مجلس در وضع قوانین دقت کافی مبذول دارد تا متنی که به عنوان قانون تصویب و به مرحله اجرا در می آید علاوه بر اینکه جامع اطراف و مانع اغیار است ، روشن ، صریح و قابل درک برای عموم مردم باشد و دست یابی به چنین نصوصی جز با بررسی های کارشناسانه و دقت در نحوه نگارش مواد قانونی و چگونگی استفاده از واژه ها مقدور نخواهد بود .
قانون نویسی با توجه به تعیین کننده بودن کلمات و نحوه نگارش ، مستلزم داشتن اطلاعات دقیق قانون حقوقی ، ادبی و موضوعی است که در مورد آن قانونی تدوین و تصویب می شود و از این اهمیت از آن رو است که گاه با جابجایی یک ویرگول یا نقطه و جایگزینی واژه ای به جای واژه دیگر تغییری بنیادی در مفهوم جمله ایجاد می نماید که آثار حقوقی و اجتماعی زیادی در پی خواهد داشت .
بر این اساس در برخی از کشورها ، دوره های تخصصی دانشگاهی در خصوص آموزش چگونگی تدوین قانون ، برگزار می گردد که طی آن کارشناسانی برای نگارش نصوص قانون تربیت می شوند . در ایران علی رغم نبودن چنین دوره هایی ، به این علت که اکثر علمای حقوق و وکلای مجلس به حد کافی دارای اطلاعات ادبی هستند ، در نگارش مواد قانونی ضمن رعایت مسائل تخصصی حقوقی و قضایی ، مسائل ادبی نیز به دقت مورد لحاظ قرار گرفته است .
اصولاً زمانی که فردی می خواهد شروع به سخن گفتن یا نگارش نماید ، ابتدا روی مفهوم یا ماهیت حرف خود فکر می نماید تا مبادا سخنی به گزاف بگوید . اما در عین حال که درستی گفته های خود را تاید نمود ، بناگاه آنرا بر زبان نمی آورد . بلکه سعی می نماید جملات خویش را پس و پیش نموده و با مرتب کردن آنها در موقع و جایگاه مناسب آن مطلب را بیان نماید . در عالم حقوق نیزبه همین گونه می باشد . زمانی که قانونگذار می خوهد قانونی را بررسی نموده تا از این حیث اشکالی به چشم نخورد . آنرا در جایگاه مناسب خود در قانون مربوطه جای می دهد و عدم توجه به این مطلب می تواند مشکلات زیادی از قبیل تشتت و پراکندگی در قوانین ، بی نظمی ظاهری و از همه مهمتر لطمه به حقوق و آزادی های فردی را به دنبال داشته باشد البته همانطور که آگاهیم امور شکلی چه در قوانین آیین دادرسی کیفری و چه در قانون مجازات اسلامی به علت هایی همچون حفظ نظم جامعه و حفظ حقوق فردی ایجاد شده اند و توجه خاصی را می طلبند .
منظور از محاسن شکلی رعایت نکات نگارشی در تدوین قانون می باشد . قانون مجازات کنونی به لحاظ ساختار شکلی ایراداتی دارد که قانونگذار در لایحه جدید تلاش نموده این نواقص را برطرف نماید . در مقام مقایسه با قانون مجازات اسلامی چند برتری را در لایحه می توان برشمرد :
دقت در فصل بندی مواد که نشان از مراعات اصول صحیح قانون نویسی است .
حذف مقررات شکلی از قانون مجازات اسلامی که قانونی ماهوی است .
آوردن مقررات عام مثل تعدد و تکرار و ادله اثبات در باب کلیات که اینک در مواد مختلف پراکنده است .
پرهیز از تکرار بی مورد مواد قانونی ، مواد مربوط به باب زنا بسیار مختصر شده است .
آوردن عناوین مناسب برای هر فصل .
ب : محاسن ماهوی
تغییر قوانین و مقررات به فراخور تغییراتی که در جوامع به وقوع می پیوندد امری لازم و اجتناب ناپذیر است و در تمامی کشورهای دنیا چه آنها که تحت تاثیر سیستم حقوق عرفی و چه کشورهایی که تحت تاثیر سیستم حقوق نوشته هستند ، به وقوع می پیوندد و لکن بحث اصلی پیرامون چگونگی اعمال این تغییرات و آثار ناشی از آنهاست ، زیرا همواره عنوان اصلاحیه قانون متبادر کننده تغییرات مثبت در قوانین به اذهان است ، حال اگر تغییرات اعمال شده مثبت نبوده بلکه به نوعی ناقض اصول باشد کاری عبث و بیهوده است .
با توجه به نارسایی های قانون فعلی جای خالی مطالعات جدی و تئوریک در زمینه تدوین قانونی که پاسخگوی نیازهای کنونی جامعه قضایی باشد احساس می شود و منظور از محاسن ماهوی برطرف نمودن این نارسایی ها و ابهامات می باشد .
رویکرد قانون مجازات یک رویکرد فقهی است که یکی از بنیان های مورد پذیرش در نظام ماست . در نظر رهبری که به شورای نگهبان ارائه شده است آمده است که در امور کیفری باید نظر ولی فقیه ملاک باشد و اگر نظری نداشت باید به نظر امام در تحریر الوسیله رجوع شود . پذیرش چند رویکرد فقهی در قانون موجب عدم یکدستی مواد قانونی می شود ، در حالیکه این مزیت را دارد که می توان بهترین نظر را انتخاب کرد . پذیرش یک رویکرد فقهی باعث یکدستی کلیت قانون خواهد شد ولی قابلیت استفاده از نظرات مثبت سایرین را ندارد . با نگاهی کلی به لایحه مجازات اسلامی مشاهده می شود که مقنن از فتاوای مختلف بهره جسته است . در حدود مواد بیشتر جنبه ارفاقی دارند و لایحه متاثر از نظرات سبکتر می باشد . این اصل در برخی جاها عدول کرده است . در زنا و لواط سیاست ارفاقی است ولی در زنای به عنف این طور نیست . برداشتن مجازات اعدام از فاعل لواط و منوط کردن آن به دارا بودن شرایط احسان در راستای کاهش مجازات اعدام است .
موارد زیر از محاسن ماهوی لایحه جدید می باشد :
روشن شدن تعاریف
برطرف شدن ابهاماتی که موجب تعارض و تهافت آراء محاکم می شود .
جرم انگاری جدید در زمینه بغی
حدی نمودن ساب النبی
عدم اشاره صریح به رجم و رجوع به اصل 167 قانون اساسی
در لایحه جدید شاهد تغییراتی در تعاریف جرایم حدی می باشیم که در ذیل به برخی از آنها اشاره می شود :
تغییری که در تعریف جرم زنا نسبت به ماده 63 قانون فعلی به وجود آمده این است که در ماده 63 زنا به جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او حرام باشد ، تعریف شده است و در لایحه جدید زنا به جماع مرد با زنی که علقه زوجیت بین آنها وجود ندارد ، تعریف شده است . این تعریف نسبت به تعریف فعلی روشن تر است .
تغییری که در تعریف جرم لواط نسبت به قانون فعلی بوجود آمده این است که در قانون فعلی تفخیذ نیز جزء لواط محسوب می شود در حالی که در قانون جدید این دو مورد از هم جدا شده اند .
در تعریف جرم مساحقه نیز تغییر نگارشی به چشم می خورد ولی در ماهیت تعریف تغییری به وجود نیامده است .
در تعریف جرم قذف نیز نوع آوری به وجود آمده این است که شخص مرده نیز می تواند مورد قذف قرار گیرد . در ماده 243 لایحه در این خصوص بیان شده است : «قذف عبارت است از نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگر هرچند مرده باشد .»
تغییری که در تعریف شرب خمر بوجود آمده این است که این لایحه ، خوردن و تزریق و تدخین آن ، به هر میزان و کیفیتی ، مستوجب حد محسوب شده است به شرط آنکه آنرا از سکر بودن خارج نکند . در حالی که در قانون فعلی فقط خوردن مسکر مستوجب حد است .
در خصوص تعریف جرم سرقت تغییری که به چشم می خورد این است که عبارت « به طور پنهانی » که در قانون فعلی وجود دارد و ابهاماتی را آفریده در لایحه حذف گردیده است تا ملاک سرقت ، «ربودن مال متعلق به دیگری » باشد . این موضوع هم در خصوص سرقت حدی و هم در خصوص سرقت تعزیری شمول دارد .
همچنین قانونگذار در تعیین مجازات ها سیاستی ارفاقی را در پیش گرفته است . از آنجمله می توان به بحث زنا و لواط اشاره داشت :
مهم ترین نوع آوری در لایحه جدی حذف مجازات رجم می باشد . جایگزین این مجازات ، ماده 220 و 221 می باشد. به طوری که اگر مجازات حدی در قانون ذکر نشده باشد ، طبق اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی عمل می شود . یعنی هرگاه رجوع به اصل مذکور لازم شود ، مقام قضایی از رهبری استفتاء می کند . مقام رهبری می تواند این امر را به فرد یا فرادی تفویض نماید .
در بحث لواط ، در قانون فعلی فاعل و مفعول جرم لواط هردو محکوم به قتل می شدند در حالی که در این لایحه برای فاعل در صورت عنف ، اکراه و دارا بودن شرایط احصان ، اعدام است . ولی حد لواط در هر حالت (وجود یا عدم احصان ) برای مفعول اعدام است .
از دیگر نوع آوری های لایحه جدید می توان به جرم انگاری های نوین در باب حدود اشاره نمود :
در لایحه جدید برای نخستین بار در تقنین قوانین کیفری بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، قانونگذار از واژه «بغی» استفاده کرده است و تفاوت آنرا با محاربه بیان کرده است .
در خصوص جماع با میت ، در قانون فعلی ماده ای به چشم نمی خورد لیکن طبق اصول کلی جماع با میت می تواند هتک حرمت نسبت به میت یا توهین محسوب شود . که طبق لایحه جدید جماع با میتی که قبل از فوت میان آنها رابطه زوجیت یا شبهه وجود نداشته باشد ، زنا محسوب می شود .
تبصره ماده 244 نیز نوع آوری قانون جدید محسوب می شود که در آن سامانه الکترونیکی را نیز در هنگام تقنین ، مدنظر قرار داده است . طبق این تبصره : « قذف علاوه بر لفظ با نوشتن ، هرچند به شیوه الکترونیکی نیز محقق می شود . »
مبحث دوم : تحولات تاریخی
این مبحث شامل دو گفتار است . در گفتار اول به جرایم حدی در زمان حضور معصوم (ع) و اختلافاتی که در زمان غیبت معصوم (ع) در جرایم حدی پیش آمده است ، می پردازیم . در گفتار دوم این مبحث تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی بررسی شده است .
گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع)
کیفر دادن مجرمان در عرف جوامع بشری از اختیارات حکومت است و کسی جز حکومت، مجاز به انجام آن نیست. این مبنا از سوی فقه اسلامی هم مورد تأکید واقع شده است، فقیهان مسلمان اجرای حدود را در زمان حضور امام(ع)،بر عهده امام معصوم (ع) و منصوبان از طرف ایشان می دانند. اما در زمان غیبت، ولایت در اجرای حدود برای فقهای جامع الشرایط است؛ زیرا آنها نایبان عام هستند. آیات و روایاتی هم که در آن دستور اجرای حدود به مسلمانان داده است به معنای مجوز اجرای حد برای تک تک افراد نیست، بلکه منظور از آن، جامعه مسلمین است.
الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع)
اجرای حدود و کیفر نمودن متخلفان و مجرمان پس از محکوم شدن آنان، نوعى سلطه و ولایت بر اموال و نفوس دیگران مى‌باشد. و اصل و قاعده اولیه، عدم سلطه شخصی بر دیگرى است. لذا ثبوت چنین ولایت و سلطه‌اى براى کسى، نیاز به دلیل دارد و متیقّن از آیات و روایات، این پیامبر(ص) و امامان معصوم‌اند که پس از داشتن مقام قضاوت، حق اجراى حدود را نیز دارند و سیره پیامبران و امامان معصوم (ع) در اجراى حدود نیز شاهد بر وجود چنین حقى براى آنان است.
محقق حلّی فقیه نامدار قرن هفتم هجری در کتاب شرایع قاطعا می‏گوید:
لا یجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام علیه‏السّلام فی وجوده او من نصبه‏ لا قامتها». در زمان حضور امام(ع)هیچ کس جز او و یا کسی که از سوی او برای این‏ سمت منصوب شده مجاز نیست که اقامه حدود نماید.
از فقهای نامدار معاصر امام خمینی در تحریر الوسیله در آخر بخش‏ امر به معروف و نهی از منکر چنین نظر می‏دهند:
مسأله 1-لیس لاحد تکفّل الامور السیاسیّه کاجراء الحدود و القضائیه و المالیّه کاخذ الخراجات و المالیات الشرعیّه الاّ امام المسلمین(ع)و من نصبه لذالک.
یعنی هیچ کس نمی‏تواند امور سیاسی مانند اجرای حدود و قضاوت و مالیّه نظیر اخذ خراجات و مالیات‏های شرعی را متکفّل گردد مگر امام مسلمین(ع)و کسی که از سوی او منصوب است.
از روایات معلوم می شود که پیامبر (ص) و امامام معصوم (ص) اهتمام ویژه ای به اقامه حد داشته اند و تاخیر در اجرای آن را برای لحظه ای جایز نمی دانسند .
ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع)
با بررسی کتابهای فقهی در مورد اجرا یا عدم اجرای حدود در زمان غیبت با نظرات مختلفی روبرو می‌شویم. مرحوم علامه مجلسی در رساله حدود، قصاص و دیات 4نظر را آورده اند. عبارت ایشان چنین است: اختلاف است که آیا در زمان غیبت امام زمان(ع) مجتهد عادل می‌تواند اقامه حدود بکند یا نه؟ جمع کثیری ازعلما معتقدند مجتهد جامع الشرایط عادل می‌تواند در زمان غیبت اجرای جمیع حدود بکند، حتی دست بریدن، سنگسار و به دار کشیدن. برخی گفته اند حدودی را که به کشتن نرسد، می‌توانند جاری کنند و برخی گفته اند آنچه منتهی به جراحت شود نیز می‌توانند اجرا کنند و برخی دیگر گفته اند حد زدن مطلق کار امام صلوات الله علیه بوده و تأدیب خاص اوست و مجتهد هیچ حدی را نمی‌تواند اجرا کند.
علامه سپس بدون اینکه نظری را برگزیند، می‌نویسد: مسأله خالی از اشکال نیست و تحقیق این مسئله ضرورتی ندارد زیرا هرمجتهدی به رأی خود عمل خواهد کرد.
البته می توان نظرات مختلف را به دو قسمت تقسیم کرد:
عده کثیری از فقها معتقدند فقیه جامع الشرایط در زمان غیبت حق اجرای حدود را دارد. از جمله این فقها، شیخ مفید در کتاب مقنعه، ابن سعید در کتاب الجامع للشرایع، شهید اول در لمعه، شهید ثانی در مسالک الافهام و بسیاری دیگر از فقهای متاخر و از فقهای معاصر، مرحوم امام، آیت الله خویی و آیت الله گلپایگانی قائل به این موضوع هستند.
آیت الله خویی در مبانی تکمله المنهاج این مساله را مطرح و جواز اقامه حدود توسط فقیه در عصر غیبت را اثبات نموده اند .
«یجوز للحاکم الجامع للشرائط اقامه الحدود علی‏الاظهر»حاکم‏ جامع شرایط می‏توانددر زمان غیبت اجرای حدود نماید .
ایشان می‏گویند: دلیل بر جواز اقامه حدود توسط حاکم جامع الشرایط دو امر است:
اول:اقامه حدود به منظور مصلحت عامّه و جلوگیری از فساد و نشر فجور و سرکشی افراد متخلّف تشریح گردیده است.اختصاص یافتن آن به زمان خاص با این‏ هدف منافات دارد.قطعا حضور امام(ع)نمی‏تواند دخالتی در آن داشته باشد. بنابراین،حکمتی که مقتضی تشریع حدود بوده،همان حکمت اقتضا می‏کند که در زمان غیبت همانند زمان حضور اقامه گردد.
دوم:ادلّه حدود،چه آیات و چه روایات مطلق‏اند و به هیچ وجه مقید به زمان‏ خاض نمی‏باشند نظیر آیه شریفه:
الزانیه و الزانی فاجلدوا کلّ واحد منهما ماه جلده (سوره نور آیه 24) زن زناکار و مرد زناکار را هریک صد ضربه تازیانه بزنید.
یا آیه شریفه: السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما (سوره مائده آیه 38). مرد و زن دزد را دستشان ر قطع کنید.
به موجب ادلّه فوق حدود باید اقامه‏ گردد ولی این که توسط چه کسی باید اقامه شود دلالتی ندارد.بدیهی است که همه‏ افراد مسلمان مخاطب این خطابات نیستند و نمی‏توانند مبادرت به اقامه حدود نمایند،چرا که موجب اختلال نظام است و سنگ روی سنگ نخواهد ماند.مضافا آن که از بعضی روایات نیز منع جواز اقامه توسط افراد عادی مستفاد می‏گردد.از جمله‏ روایت داود بن فرقد از امام صادق(ع)در مورد گفتگوی رسول الله(ص)با سعد بن معاذ که گمان می‏رود اگر شخصی مرد اجنبی را در فراش خود در حال تجاوز به ناموسش‏ ببیند،می‏تواند او را بکشد،رسول الله(ص)او را منع کرد.با توجه به مراتب بایستی‏ قدر متیقن را اخذ نمود و قدر متیقن،من الیه الامر یعنی حاکم شرعی است .
مؤیدات روایی این دسته به شرح زیر است:
1 . روایت اسحاق بن یعقوب:وی از محمد بن عثمان عمری(نائب خاص‏ حضرت ولی عصر ارواحنا فداه)خواسته است که مکتوب وی را که حاوی مسائلی‏ بوده است خدمت امام(ع)تقدیم نماید.امام(ع)پاسخ سؤالات را مرقوم فرموده‏اند:در یکی از فقرات پاسخ چنین آمده است:(…و امّا الحوادث الواقعه فارجعوا الی رواه حیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله) یعنی:امّا رویدادهای جدید را به راویان حدیث‏ ما مراجعه نمائید آنان حجت من بر شمایند و من حجت خدایم.
2 . روایت حفص بن غیاث:از امام صادق(ع)سؤال کرد چه کسی حدود را اقامه می‏کند؟سلطان یا قاضی؟امام(ع)در پاسخ فرمود:
«اقامه الحدود بید من الیه الحکم» اقامه حدود به دست کسی است که«حکم» به دست اوست.و با ضمیمه کردن روایاتی که در زمان غیبت قضاوت به دست فقیهان‏ است،نتیجه گرفته می‏شودکه آنان می‏توانند اقامه حدود شرعیه بنمایند .
این بود خلاصه استدلال صاحب مبانی تکملهالمنهاج
از سوی دیگر کسانی نیز هستند که قائل به عدم اجرای حدود هستند و یا جواز اجرای حد را برنگزیده اند. از جمله مرحوم محقق حلی هم در کتاب شرایع و هم در کتاب مختصر النافع عباراتشان به گونه ای است که جواز اجرا را نپذیرفته اند و اینطور آورده اند که “گفته شده که فقها حق اجرای این کار را دارند.” این جمله ایشان از منظر فقهی بیانگر این مطلب است که محقق حلی اجرای حد در زمان غیبت را نپذیرفته و در آن توقف داشته اند.
از دیگر مخالفان این نظریه مرحوم آیت الله خوانساری صاحب جامع المدارک و از فقهای معاصراست که نظر ایشان نیز مانند نظر مرحوم محقق است. میرزای قمی هم از دیگر فقهاست که در جلد اول کتاب جامع الشتات صراحتاً فرموده اند که “من نسبت به اجرای حد در زمان غیبت تأمل و توقف دارم، بله؛ حاکم شرع می‌تواند به جای حد، تعزیر را اجرا کند.”
نکته این است که اجرای حد حق امام معصوم(ع) است در مورد آن هیچ شکی وجود ندارد، اما بحثی که در میان فقها وجود دارد این است که آیا تمام اختیارات که برای امام معصوم است برای فقیه هم وجود دارد؟ فقها می‌گویند برخی از اختیارات، خاص امام معصوم است که به فقیه منتقل نمی‌شود. آن کسانی که معتقدند حد در زمان غیبت امام معصوم صورت نگیرد اجرای حدود را از اختیارات خاص امام می‌دانند. این مطلب مورد اجماع فقهاست که اجرای حد مختص به امام و یا کسی که امام او را نصب کرده است می‌باشد، بحث اینجاست که آیا فقها که منصوب به اذن عام امام هستند این حق را دارند یا ندارند. مخالفان این را از اختصاصات امام معصوم (ع) می‌دانند.
می‌توان چنین گفت که اجرای حدود نوعی ولایت و تصرف در جان و بدن دیگران است و اصل آن است که هیچ‌کس بر دیگری ولایت ندارد مگر اینکه دلیل قطعی بر آن داشته باشیم و آنچه دلیل بر آن داریم این است که امام معصوم(ع) حق اجرای حدود را دارد. به همین جهت است که مخالفان سعی کرده‌اند از ادله موافقان جواب دهند و نه اینکه دلیل خاصی را برای مدعای خود بیان کنند، زیرا اصل با ایشان است.
فقهایی که اجرای حدود را در عصر غیبت جائز نمی دانستند این پیشفرض ها را داشتند :
الف ) اجرای حد نوعی سلطه است . ( سلطه کیفر دادن به مجرم )
ب ) اصل این است که هیچ انسانی بر انسان دیگر سلطه نداشته باشد .
ج ) ثبوت این سلطه برای یک انسان نیاز به دلیل دارد . هر نوع خروج از اصل محتاج دلیل است .
د ) در مورد معصومین ، دلیل نقلی داریم بر اینکه آنان دارای این سلطه هستند .
ه ) در مورد غیر معصومین ، هیچ دلیلی بر ثبوت این سلطه نداریم . نتیجه اینکه در عصر غیبت امام ، کسی حق اجرای حدود را ندارد .
بهترین کسی که ادله طرفداران اجرای حد را نقد کرده، مرحوم آیت‌الله خوانساری در کتاب جامع‌المدارک است. مثلا گفته‌اند: اینکه می‌گویند حکمت اجرای حد، محدود به زمان خاصی نیست و یا برای جلوگیری از فساد است؛ مستلزم آن است که در زمان غیبت هرکسی بتواند به اجرای حد بپردازد و تنها لازم نیست فقیه اجرای حد کند، بلکه عادلین یا حتی فساق مؤمنین نیز در صورتی که دسترسی به مجتهد نداشته باشند می‌توانند اجرای حد کنند. و این امری است که کسی آن را قبول نمی کند.
از دیدگاه مرحوم آیت‌الله خوانساری بحث اجرای حد در زمان غیبت مانند جهاد ابتدایی است، در دفاع از جامعه اسلامی، اذن امام(ع) شرط نیست اما در بحث جهاد ابتدایی، فقها معتقدند که ما این حق را نداریم که برای مسلمان کردن کشوری کافر به آن کشور حمله کنیم. فقها معتقدند جهاد ابتدایی در زمان غیبت جایز نیست و جهاد خاص امام معصوم است. از دیدگاه مخالفان اجرای حد هم مانند جهاد ابتدایی است که تنها حق امام یا کسی است که از جانب ایشان نصب خاص شده باشد.
مشهور فقها قائل به این هستند که حد در زمان غیبت قابل اجراست.
گفتار دوم : با تاکید بر حقوق کیفری ایران
نخستین قانون مجازات در ایران در دی ماه سال 1304 به تصویب رسید . این قانون 289 ماده داشت که طی سه مرحله تصویب شد . پس از پیروزی انقلاب سه قانون حدود و قصاص ، دیات و کلیات در سال 1361 به تصویب رسید و به صورت آزمایشی برای مدت پنج سال به مرحله اجرا درآمد سه قانون مذکور در سال 70 با اصلاحاتی در یک قانون جمع شد . قانون مجازات اسلامی مشتمل بر کلیات ، حدود ، قصاص و دیات در مرداد 1370 به تصویب کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی رسید و مجمع تشخیص مصلحت نظام موافقت خود را با نظر مجلس اعلام کرد و قانون به مدت پنج سال اجرا شد . در سال 1375 قانون تعزیرات و بازدارنده به قانون مجازات اضافه شد و مدت اجرای آن برای ده سال دیگر تمدید شد . سرانجام سال 1386 برای تصویب یک قانون جامع ، لایحه مجازات اسلامی شامل کلیات ، حدود ، قصاص و دیات از سوی قوه قضاییه تهیه و به دولت فرستاده شد . پس از تصویب این لایحه در دولت ، آذر سال 1386 لایحه به مجلس فرستاده شد .
الف : در دوران قبل از انقلاب
مجموعه قوانین حمورابی که به عنوان اولین قانون مدون در جهان شناخته می شود . مهم ترین متن حقوقی ایران باستان است . در این مجموعه اشاراتی به جرایمی چون زنا شده است . به عنوان مثال برای کسی که به عنف با دختر باکره ای زنا کند و زن شورداری که مرتکب زنا شود و همچنین مردی که با زن شوهر دار مرتکب زنا شود مجازات قتل تعیین گردیده است .
با ظهور ادیان آسمانی حقوق جزا دستخوش تحولات اساسی گردید . بیشتر قواعد و مقررات جزایی یهود مربوط به تجاوز به اموال بوده و درباره تجاوز به نفس و جسم انسان قواعد کمتری وضع شده است . مسیحیت برخلاف آیین یهود متعرض هیچ یک از حدود نگردیده و امر به عفو و بخشش نموده است . اما دین مقدس اسلام در تعیین حدود و مجازات مجرمین روش اعتدال و میانه روی را برگزید و ضمن کاستن از شدت احکام تورات مجازات مجرمان و استیفای حقوق مظلومان را توأم با عفو و گذشت و چشم پوشی مورد تاکید قرار داده است .
اولین قانون مجازات در ایران در 1304 به تصویب مجلس شورای ملی رسیده است . این قانون ومتمم آن با 289 ماده به عنوان قانونی ماهوی ، نخستین قانون مجازات مدون ایران به شمار می رود که متاثر از قانون جزای فرانسه تدوین گردید . در این قانون فصلی به عنوان حدود به چشم نمی خورد و تنها به دو جرم سرقت و زنا از جرایم حدی اشاره نموده است و مجازات آنرا مشخص کرده است . این قانون در 7 خرداد 1352 به طور کلی در بسیاری از موارد اصلاح شد . لایحه جدید در برخی موارد به قانون مجازات عمومی سال 1352 باز گشته است و این بازگشت توأم با تطبیق موارد بر مقتضیات زمان بوده است .
ب : در دوران پس از انقلاب
با پیروزی انقلاب اسلامی ، برای تحقق اهداف آن به منظور اجرای قانون برگرفته از فقه جزایی اسلام ، قوانین جزایی کشور به طور کامل دگرگون شد که امری ضروری بود ، زیرا فقه جزایی اسلام با بهره گیری از چشمه سار زلال وحی ، سنت و عقل ، براصول و مبانی علمی و عقلی استوار است که امروز حقوق عرفی پس از گذشت قرن ها به برخی از آنها دست یافته است .
اصولی چون اصل برائت ، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی ، تفسیر مضیق قوانین کیفری ، لحاظ شرایط عامه تکلیف (بلوغ ، عقل و اختیار ) در مسئولیت کیفری اشخاص و… از اموری است که فقه جزایی اسلام از چهارده قرن پیش به آن توجه داشته است . این اصول ، پیشرو و مترقی بودن فقه جزایی اسلام را اثبات نموده و به روی آوردن به آن دعوت می نماید . از این رو با وجود اوضاع نا آرام و مخالفتهای موجود ، قانون حدود و قصاص با 218 ماده در 3 شهریور 1361 برای مدت 5 سال به طور آزمایشی تصویب شد که پس از گذشت پنج سال همچنان اجرا گردید به جهت اشکالاتی که در مقام اجرا پیش آمده بود ، در دی ماه 1370 این قانون با اصلاحاتی به نام قانون مجازات اسلامی ، مشتمل بر چهار کتاب ( کلیات ، حدود ، قصاص و دیات ) و با 497 ماده برای 5 سال به صورت آزمایشی تصویب گردید که اجرای آزمایشی آن در 12 اسفند 1375 به مدت ده سال تمدید شد .
1 . قانون حدود و قصاص
قانون حدود و قصاص در 3/6/1361 به تصویب مجلس رسیده است . این قانون از دو بخش تشکیل شده است . بخش اول قصاص و بخش دوم حدود . بخش حدود از پنج فصل تشکیل شده است که در هر فصل به یک جرم حدی پرداخته شده است . در هر فصل جرم مورد نظر تعریف و شرایط و راههای اثبات جرم و مقررات مربوط به آن جرم در ذیل آن آمده است . جرایم حدی مذکور در این قانون شامل زنا ، شرب مسکر ، لواط ، مساحقه ، قوادی ، قذف ، محاربه و افساد فی الارض ، سرقت می باشد . با تصویب قانون مجازات اسلامی تغییراتی در باب حدود به وجود آمد . به عنوان مثال می توانیم به مسئله تعیین حد نصاب مشارکت در سرقت درتبصره 3 ماده 214 این قانون اشاره کنیم که در قانون مجازات اسلامی حذف گردید و در لایحه جدید مجازات اسلامی مجدداً قانونگذار این ماده را آورده است .
2 . قانون مجازات اسلامی
کلیه قوانین مصوب سال 1361 برای مدت ازمایشی پنج سال تعیین شده بودند که پس از گذشت این مدت همچنان اجرا می شدند تا اینکه در آذر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون مجازات اسلامی را مجددا به شکل آزمایشی برای مدت 5 سال تصویب کرد این قانون 498 ماده و یکصد و سه تبصره و مشتمل بر چهار کتاب است . این قانون جانشین قوانین قبلی شده و با صراحت الغای قوانین سابق را که مغایر با این قانون باشد اعلام داشته است . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص پیدا کرده است و شامل هشت باب می باشد. باب اول حدزنا، باب دوم حدلواط، باب سوم مساحقه، باب چهارم قوادی ، باب پنجم قذف، باب ششم حدمسکر ،باب هفتم محاربه و افساد فی الارض، باب هشتم حد سرقت را در بر می گیرد .
قانون آزمایشی مجازات اسلامی مجددا بمدت ده سال توسط مجلس شورای اسلامی تمدید شده است .
در سال 86 علی رغم سپری شدن یک سال از اعتبار قانون مجازات اسلامی قوه قضاییه لایحه ای را که از طریق دولت به مجلس با عنوان” لایحه تمدید مهلت اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی به مدت یکسال” تقدیم نمود ، این لایحه در 16/5/86 به تصویب مجلس رسید و طی آن مقرر شد : « قوه قضاییه ظرف سه ماه لایحه قانون مجازات اسلامی را تقدیم مجلس نماید.»
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی
در مدت شانزده سال مباحث و مسایل جزایی ایران با قانونی آزمایشی اداره می شد بدون توجه به ایرادات این نوع قانون گذاری و اینکه نمی توان با آزمون و خطا کشوری را اداره کرد .با پایان یافتن دوره اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی و تمدید چند باره آن توسط مجلس ، قوه قضاییه اقدام به تدوین پیش نویس قانون مجازات اسلامی نموده تا ازین پس حقوق کیفری در ایران با قانونی دائمی اداره شود .
به موجب بند 2 اصل 158 قانون اساسی تهیه لوایح قضایی بر عهده قوه قضاییه است . برای انجام این وظیفه در معاونت حقوقی قوه قضاییه اداره تدوین لوایح قضایی وجود دارد . مراحل تدوین لوایح در این اداره از این قرار است :
1 . انجام نظرسنجی در این خصوص که چه قوانینی نیاز به اصلاح دارند . در چه حوزه هایی با خلاء قانونی مواجه هستیم یا اینکه یک قانون آزمایشی مهلتش تمام شده مانند قانون مجازات اسلامی .
2 . گروهی از افراد روی این لوایح مطالعاتی انجام می دهند که این مطالعات در دو بخش مطالعات تطبیقی و مطالعات فقهی و حقوقی انجام می گیرد . این گروه نهایتاً نتیجه مطالعات خود را در قالب پیش نویس لایحه ارائه می دهند . کمیسیونی از قضات دادگاهها و دیوانعالی کشور و وکلا … تشکیل شده و به بررسی این لایحه می پردازند .آنگاه لایحه ای توسط این گروه که به نظر آنان قابل ارائه می باشد تهیه و به دادگستری کل استانها ارسال می شود . از دادگستری ها خواسته می شود گروههایی تشکیل داده و این لایحه را بررسی کنند. علاوه بر این نظرات اساتید حقوقی در دانشگاهها و دانشکده های حقوق و وکلا در کانونهای وکلا و سایر صاحبنظران جمع آوری می شود .
همان گروهی که در ابتدا به تهیه پیش نویس لایحه اقدام کرده بودند این بار نظرات مختلف را بررسی و لایحه را براساس این نظرات اصلاح می کنند . بعد از این مرحله لایحه به رئیس قوه قضاییه داده می شود که ایشان هم نظرات خود را اعمال کند. پس از آن لایحه به دولت می رود . این بحث مطرح است که آیا دولت میتواند این لوایح را تغییردهد. اگر بخواهدتغییردهد این تغییربایدبا نظررئیس قوه قضاییه باشد.
وقتی لایحه توسط دولت به مجلس تقدیم می شود به علت تخصصی بودن ، این لوایح به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس داده می شود . عمدتاً این لوایح به مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی نیز داده می شود که در آنجا هم بررسی های لازم را انجام می دهند . این مراحل عمدتاً در مورد لوایح قضایی انجام می شود اما گاهی اینگونه نیست . مثلاً در لایحه مجازات اسلامی همه این مراحل به صورت گفته شده طی نشد . بخش حدود و قصاص و دیات در مرکز تحقیقات فقهی قم تهیه شد . در مورد کلیات مطالعات بر اساس فرآیند طبیعی آغاز شد اما مجلس مصوبه ای را به تصویب رساند که قوه قضاییه باید ظرف 3 ماه این لایحه را به مجلس تحویل دهد و این امر سبب شد که همه این مراحل در مورد لایحه بطور کامل طی نشود . لایحه مجازات اسلامی اصلاً در دولت بحث نشد و به سرعت به مجلس داده شد . در مجلس هم تصویب آن در اجرای اصل 85 قانون اساسی به کمیسیون حقوقی تفویض شد .
پیش نویس لایحه که به سبک کدهای قانونی مدرن تنظیم و تدوین شده بود که شامل بر یک مقدمه ، چهار باب و 21 فصل می گردید . به عبارت ساده تر لایحه در دو بخش اصلی جداگانه تهیه شد . بخش عمومی که توسط مرکز تحقیقات توسعه قضایی در تهران تدوین گردید و بخش دیگر یعنی حدود و قصاص و دیات که در قم و در مرکزی فقهی به نام مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه تدوین گردید .
در آبان ماه 1386 لایحه تقدیم دولت و در 20/9/86 لایحه قانون مجازات اسلامی به مجلس ارسال شد و در کمیسیون حقوقی و قضایی مورد بحث و بررسی قرار گرفت .
این لایحه طی هم فکری و تلاش علما و اساتید حقوق با محوریت قوه قضاییه تهیه و به مجلس شورای اسلامی ارائه شد و مجلس هم بعد از بررسی و تصویب این لایحه آن را به شورای نگهبان ارسال کرد که با ایرادات شورای نگهبان مواجه شد و مجددا به مجلس عودت داده شد . مجلس هم با تعیین هیئت ویژه ای ایرادات را رفع و به شورای نگهبان ارجاع داد
این لایحه با اصلاحاتی در جلسه 27 آذر ماه 90 به تصویب کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی بر اساس اصل 85 قانون اساسی رسیده است ، در جلسه 28 دی ماه 90 شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و با توجه به اصلاحات به عمل آمده مغایر با موازین شرع و قانون اساسی شناخته نشد .
لایحه قانون مجازات اسلامی در پنج باب ، کلیات ، حدود ، قصاص ، دیات و مجازاتهای تعزیری و بازدارنده تنظیم شده است .
اهمیت فوق العاده قانون جدید مجازات اسلامی سبب شده تا پیشرفت آن در هر مرحله با وسواس زیادی از جانب مسئولان مربوطه روبرو شود . بدون شک اگر قانون مجازات هر کشوری با توجه به اصول مدرن حقوقی و با توجه به سیاست های عدالت کیفری تنظیم شود و درباره آن مقتضیات زمان و شرایط حوزه مکانی قانون نیز مد نظر باشد ، قضات با دستی باز می توانند بهترین آراء را در پرونده های کیفری صادر کرده و سیر جامعه را به سمت و سوی عدالت و انضباط اجتماعی رهنمون شوند . قانون جدید مجازات اسلامی حدود 3 سال است که در مجلس شورای اسلامی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد . این لایحه قانونی که بارها و بارها در مسیر شورای نگهبان و مجلس در رفت و آمد بوده به تایید شورای نگهبان رسیده و مراحل نهایی را برای اجرایی شدن پشت سر می گذارد .
آقای جلیل محبی یکی از کارشناسان حقوقی مرکز پژوهش های مجلس که کار اصلاح لایحه را بر عهده داشته در بحث طولانی شدن تدوین این قانون می گوید : اصلاح ایرادات شورای نگهبان زمان زیادی را به خود اختصاص داد ، به همین دلیل ، تصویب نهایی این قانون تا این حد زمان برد . شورای نگهبان در قسمت دیات ، حدود ، قصاص ایراد گرفته بود که قوانین این بخش براساس فتاوی مراجع مختلف تنظیم شده و این در حالیست که شورای نگهبان بر اساس قوانین شرع ، فتاوی امام راحل و ولی فقیه را مستند قانون شرعی می داند و به همین دلیل اصلاح همین مواد و جایگزین شدن فتاوی با توجه به اینکه بسیاری از مواد به شیوه قبل تدوین شده بود زمان زیادی برد .
مبحث سوم : درآمدی بر محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید
محاسن شکلی لایحه در جرایم حدی در سه گفتار قابل بحث می باشد . این محاسن عبارتند از :
1 . تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن : مواد عمومی حدود در زمینه اثبات جرایم ، تعدد و تکرار، تاثیر انکار و قاعده درأ در کلیات جمع آوری شده است و علاوه بر آن در بخشی مستقل در کتاب حدود به بیان مواد عمومی پرداخته شده است .
2 . تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی : مقنن در لایحه جدید قواعد و مقررات شکلی را از قواعد ماهوی تفکیک نموده است . در این زمینه مواد مربوط به چگونگی اجرای حد از لایحه حذف شده است . همچنین قوانین ادله اثبات از کتاب حدود تفکیک شده و در کتاب کلیات آورده شده است .
3 . انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد : درلایحه مواد زیرمجموعه هر عنوان کاملاً مطابق آن عنوان بیان شده است . در حالی که در قانون فعلی شاهد عدم رعایت این نکته می باشیم .

گفتار نخست : اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن
یکی از محاسن و نوع آوری های لایحه جدید این است که علاوه بر تصویب بخش کلیات در بخشی مستقل ، به بیان مواد عمومی باب حدود نیز پرداخته است . در مواد 217 الی 221 لایحه مواد عمومی باب حدود آورده شده است .
ماده 217 لایحه بیان داشته است : « درجرایم موجب حد، مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن علم ، قصد و شرایط مسئولیت کیفری به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد .»
این ماده در واقع تخصیص بر قاعده « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » می باشد به طوری که اگر مرتکب به حرمت شرعی رفتار ارتکابی آگاه نباشد (جهل حکمی ) ، حد بر او جاری نمی شود . پس برای جاری شدن حد بر مرتکب جرم حدی رایطی لازم است : 1. علم 2. قصد 3. آگاه بودن به حرمت شرعی رفتار خویش 4.عقل 5. بلوغ 6. اختیار .
در جرایم موجب حد بجز محاربه ، افساد فی الارض ، جرایم منافی عفت با عنف ، اکراه ، ربایش یا اغفال ، ادعای وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری به صورت احتمال در صدق گفتار بدون بینه شرعی پذیرفته می شود .
در ماده 219 لایحه آمده است : « دادگاه نمی تواند کیفیت ، نوع و میزان حدود شرعی را تغییر یا مجازات را تقلیل دهد و یا تقلیل یا ساقط نماید . این مجازاتها تنها از طریق توبه و عفو به کیفیت مقرر در قانون قابل سقوط ، تقلیل یا تبدیل است .» به عبارت دیگر عوامل سقوط مذکور در بخش کلیات در حدود جاری نمی شود مگر : توبه و عفو . آنهم با رعایت ترتیبات مذکور در قانون . همچنین ماده مذکور بیانگر این است که تخفیف ، تبدیل ، تعلیق و … فقط در خصوص تعزیرات و با رعایت ترتیبات قانونی مجری خواهد بود و در حدود تاثیری ندارند .
طبق ماده 220 لایحه قاضی مو.ظف است کوشش کند هر دعوا را در قوانین مدونه ببیند و اگر نیابد با استناد بر منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر ، حکم قضیه را صادر کند .
الف : تشریح وضعیت در قانون مجازات اسلامی
مواد 64 ، 111 ، 130 ، 146 ، 166 ، 198 قانون مجازات اسلامی شرایط عمومی تکلیف برای جرم زنا ، لواط ، مساحقه ، قذف و سرقت بیان شده است . شرایطی که در این مواد برای ثبوت حد بیان شده است ، شروط عمومی مسئولیت کیفری است که اختصاص به جرم خاصی ندارد . نه تنها این شرایط در کلیه جرایم مستوجب حد باید وجود داشته باشد بلکه در جرایم مستوجب قصاص ، دیه و تعزیر نیز باید وجود داشته باشد . بنابر این نیازی به ذکر جداگانه آن ها نبود بلکه باید قانونگذار سکوت می کرد تا براساس قواعد عمومی که در مواد 49 تا 64 قانون مجازات اسلامی برای حدود مسئولیت کیفری بیان شده است ، عمل شود یا در یکی از فصول آن را بیان می کرد و در تبصره ای حکم آن را بر جرایم حدی دیگر تسری می داد .
نکته ای که در این جا بر دامنه ابهامات می افزاید ، آن است که در هشت جرمی که به عنوان جرایم مستوجب حد احصاء شده است این شرایط برای جرایم قوادی و محاربه بیان نشده است . آیا این شرایط در دو جرم یاد شده ضروری نیست ، به نظر می رسد وجود این شرایط برای دوجرم مزبور نیز ضروری است و قطعاً نمی توان گفت که اگر مثلاً کودک یا دیوانه مرتکب قوادی یا محاربه شود دارای مسئولیت کیفری است اگر چه می توان گفت که سکوت قانون گذار به خاطر روشن بودن مطلب است . اما به نظر می رسد علت اصلی آن ترجمه این مواد از روایات و کتب فقهی می باشد . که کتابهای فقهی نیز معمولاً در شرح روایات نوشته شده است . و از آنجا که موارد مزبور ، مورد ابتلا واقع نشده یا از ائمه معصومین سوال نشده است بنابراین اشاره ای به آنها نگردیده است . اما نمی توان سکوت قانونگذار را توجیه کرد . بلکه قانونگذار باید با استفاده از قواعد عمومی تکلیف این موارد را نیز روشن سازد .
مواد قانونی باید به شکلی تدوین گردد که در عین گویا بودن و عدم اشکال در انتقال پیام ، گزیده باشد و به بیان دیگر ، از ایجاز مخل و اطناب دور باشد . قانونگذار با روش نادرستی که در ق.م.ا در پیش گرفته است به طور فراوان به تکرار مطالب دست زده است که نه تنها فایده ای بر آن مترتب نیست ، بلکه موجب ابهام در قانون شده است . در حالی که می توانست با آوردن یک ماده قانونی در قسمت مواد عمومی و کلیات یا تخصیص یک باب در هر کتاب به نام کلیات و قرار دادن مواد عمومی در آن ، از تکرار یک پیام در چند ماده قانونی پرهیز کند .
شرایط نفوذ اقرار که بلوغ ، عقل ، اختیار و قصد مقر می باشد ، در مواد 69 ، 116 ، 136 ،154 ،169 ، 189 ، 199 ق.م.ا تکرار شده است . شرایطی که در این مواد برای نفوذ اقرار بیان شده از شرایط عمومی می باشد و اختصاص به اقرار در جرم خاصی ندارد . قانونگذار می توانست با بیان این شرایط در ضمن یک ماده قانونی و تعیین جایگاه آن در موقعیتی مناسب ، از تفصیل و تکرار غیر ضروری بلکه مضر آن در ضمن هفت ماده قانونی جلوگیری کند و بی دلیل به شمارگان مواد قانونی نیفزاید .
ب : نوآوری های جدید در لایحه
یکی از محاسن لایحه جدید این است که مواد عمومی مربوط به حدود در کلیات (کتاب اول) آورده شده است و بدین ترتیب از تکرار مواد جلوگیری کرده است . قواعد مربوط به اثبات جرایم حدی با تعدد و تکرار ، توبه ، تاثیر انکار و قاعده درأ همگی در کلیات جمع آوری گردیده است .
1 . در زمینه اثبات جرایم
قانون مجازات اسلامی به گونه ای تدوین شده است که بحث اثبات جرم در هر یک از جرایم مستوجب حد جداگانه بیان شده است . مقنن در لایحه جدید این ایراد را رفع نموده و در اقدامی شایسته با آوردن فصلی به عنوان ادله اثبات در باب کلیات از تکرار بی مورد مواد جلوگیری کرده است .
به عبارت دیگر قانون گذار یک شکل و سازمان مناسب برای لایحه در نظر گرفته است بدین صورت که قواعد عام مربوط به جرایم حدی را در باب کلیات آورده است . در قانون مجازات فعلی در خصوص ادله اثبات جرم به صورت کلی حکمی وجود ندارد و فقط در ابواب حدود و قصاص و دیات در خصوص این ادله صراحت وجود دارد .
یکی از مشکلاتی که به علت عدم تفکیک قواعد عام و خاص در باب حدود رخ داده است، بحث علم قاضی در اثبات جرایم می باشد. درقانون مجازات اسلامی بحث علم قاضی دربرخی ازجرایم مستوجب حد بیان شده است و این شبهه و ابهام را به وجود آورده است که در سایر جرایم علم قاضی جزء ادله اثبات نمی باشد . در لایحه با آوردن ادله اثبات در بابی جداگانه ابهام مربوط به علم قاضی نیز رفع گردیده است و علم قاضی در همه جرایم حدی مورد پذیرش واقع شده است .
در لایحه شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی به دو صورت تعریف شده است : 1. شهادت یه معنای عام 2. شهادت شرعی .
شهادت ( به معنای عام ) عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم به وسیله متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضایی است . (ماده 173 لایحه )
شهادت شرعی صرفاً آن شهادتی است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است ، اعم از آنکه مفید علم باشد یا نباشد . (ماده174 لایحه )
شهادتی که واجد شرایط شهادت شرعی نباشد به تاکید مواد 174 و 175 لایحه در حکم اماره قضایی محسوب شده و اعتبار اماره قضایی را خواهد داشت .
شهادت نابالغ به دو صورت است :
1 . درزمانرویت، نابالغ غیرممیز باشد: در این صورت مطلقاً شهادت وی موردپذیرش قرار نمیگیرد .
2 . در زمان رویت ، نابالغ ممیز باشد که خود به دو قسمت تقسیم می شود :
الف : در زمان ادای شهادت نابالغ باشد ، در این صورت شهادت وی به عنوان اماره می تواند مورد استند قرار گیرد .
ب : در زمان ادای شهادت بالغ باشد ، در این صورت و اجماع سایر شرایط مقرره از جمله حصول یقین قاضی می تواند مورد استناد باشد .

2 . در اعمال قواعد تعدد و تکرار
تعدد جرم حالت مرتکبی است که چندین جرم در زمانهای مختلف مرتکب شده است بدون اینکه محکومیت قطعی برای یک یا چند فقره از جرم ها حاصل کرده باشد . با این وصف ، شرایط تعدد جرم به شرح زیر است :
– ارتکاب بیش از یک فقره جرم .
– عدم محکومیت قطعی در مابین وقوع جرم .
تکرار جرم حالت مرتکبی است که سابقاً یک یا چند جرم مختلف یا مشابه را مرتکب شده است و در بین ارتکاب جرایم ، حکم قطعی بر محکومیت وی صادر شده و مجازات نیز در مورد وی اجرا گردیده باشد . با این وصف ، شرایط تحقق تکرار جرم عبارت است از :
– ارتکاب بیش از یک فقره جرم مشابه یا مختلف .
– وجود محکومیت قطعی نسبت به حداقل یکی از جرایم
– اجرای مجازات در خصوص محکومیت سابق .
مبنای قاعده تکرار جرم ، وجود حالت خطرناک در تکرارکننده جرم است . در واقع ، تکرار جرم نشان دهنده عدم تاثیر مجازات سابق بر محکوم علیه بوده و این امر نشان دهنده آن است که مجرم با مجازات عادی قابل اصلاح نبوده و نیازمند تشدید مجازات است . همچنین تکرار جرم موجب حرفه ای شدن مجرم به ویژه در جرایم مشابه شده و چنین مجرمی بیش از سایر مجرمان نیاز به ضمانت اجراهای شدید کیفری دارد .
در قانون مجازات اسلامی فعلی در جرایم مستوجب حد تشدید مجازات در تکرار جرم با رعایت شرایط خاصی پذیرفته شده به نحوی که تکرار جرم مستوجب حد در دفعه سوم یا چهارم موجب اعدام مجرم می گردد .
قانونگذار در لایحه جدید مجازات اسلامی در کتاب کلیات و در فصول مرتبط به تکرار جرم و تعدد جرم قواعد مربوط به تعدد و تکرار جرایم حدی را آورده است تا بدین وسیله از تکرار آن قواعد جلوگیری کند . رویه ای که مانند آن در قانون مجازات اسلامی فعلی دیده نمی شود . چرا که در قانون فعلی حکم تکرار جرم در هر کدام از جرایم مستوجب حد آمده است .
لایحه در ماده 131 حکم کلی تعدد در جرایم حدی را آورده است . ولی به جهت اینکه احکام مربوط به تعدد در مبحث قذف اشکال گوناگونی به خود می گیرد ناگزیر شده است در بخش مربوطه به آنها اشاره کرده و به ماده تعدد در جرایم حدی اکتفا نکند .
ماده 131 لایحه مجازات اسلامی بیان داشته : در جرایم موجب حد ، تعدد جرم موجب تعدد مجازات است مگر در مواردی که جرایم ارتکابی و نیز مجازات آنها یکسان باشد .
تبصره : چنانچه مرتکب به اعدام وحبس یا اعدام و تبعید محکوم گردد ، تنها اعدام اجرا خواهد شد .
در خصوص تعدد قانونگذار در حدود قائل به دو دسته شده است :
اول : تعدد حدود واحد و مشابه که سبب تعدد مجازات نمی شود .
دوم : تعدد حدود مختلف و متنوع که سبب تعدد مجازاتها و جمع آنها می شود . فرضاً زنای ساده و زنای به عنف که سب تعدد مختلف و جمع مجازاتها ( جلد و قتل ) می شود .
در جایی که شخص علاوه بر حبس حدی یا تبعید به اعدام حدی نیز محکوم شده باشد ، در این جا چون اجرای حبس یا تبعید سبب تاخیر در اجرای حد مهم تر که همانا اعدام است می شود لذا این حدود مانع اجرای حد اعدام نمی شوند .
مواد مرتبط با تعدد جرم از مقررات لایحه در مبحث قذف نیز آمده است :
ماده 257 : کسی که چند نفر را به طور جداگانه قذف کند در برابر قذف هر یک ، حد مستقلی بر او جاری می شود ، خواه همگی با هم شکایت کنند ، خواه جداگانه . ( تکرار ماده 157 قانون فعلی می باشد )
ماده 258 : کسی که چند نفر را به یک لفظ قذف نماید هر کدام از قذف شوندگان می تواند جداگانه شکایت کرده و در صورت صدور حکم محکومیت ، اجرا آن را مطالبه کند . در این مورد بیش از یک حد جاری نمی شود .
لایحه در فرضی که شخص چند نفر را به یک لفظ قذف نماید ، تنها یک حد را قابل اجرا می داند . این در صورتی است که در ماده 152 قانون مجازات فعلی در فرض مشابه آمده است اگر هرکدام از آنها جداگانه خواهان حد شود برای قذف هر کدام ار آنها حد جداگانه جاری می گردد .
ماده 259 : کسی که دیگری را به یک یا چند سبب ، یک بار یا بیشتر قبل از اجرا حد ، قذف نماید فقط به یک حد محکوم می شود ، لکن اگر پس از اجرا حد ، قذف را تکرار نماید حد نیز تکرار می شود و اگر بگوید آنچه گفته ام حق بود به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می گردد .
در واقع این ماده جمع مواد 158 و 159 و 160 قانون فعلی است که در ماده 259 آورده شده است . گنجاندن چند پیام در یک ماده قانونی موجب کاهش شمارگان مواد قانونی می شود . یکی از اصول نگارش قانون موجز نویسی می باشد . قانونگذار باید تا حد ممکن به ایجاز و کوتاه گویی بپردازد و از اطناب دوری نماید . کم گویی و گزیده گویی ، اولین اصل نگارش قانون است .
در مواردی که مجازات حدود با دیگر مجازاتها جمع می شود نیز لایحه تکلیف را مشخص نموده است که چگونه مقررات تعدد اعمال شود . ماده 132 و 134 لایحه به این موضوع پرداخته است و این مجازاتها را قابل جمع وبا شرایطی انواع مختلف مجازاتها را با هم قابل اجرا دانسته است به این صورت که :
ماده 132 : در تعدد جرایم موجب حد و قصاص ، مجازاتها جمع خواهد شد . لکن چنانچه مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد یا موجب تاخیر در اجرا قصاص گردد ، اجراء قصاص ، مقدم است و در صورت عدم مطالبه فوری اجرا قصاص یا گذشت یا تبدیل به دیه ، مجازات حدی اجرا می شود .
ماده 134 : در تعدد جرایم موجب حد و تعزیر و نیز جرایم موجب قصاص و تعزیر مجازاتها جمع شده و ابتدا حد یا قصاص اجرا خواهد شد مگر حد یا قصاص ، سالب حیات و تعزیر ، حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تاخیر اجرا نیز نشود که در این صورت ابتدا تعزیر اجرا می گردد .
اگر بخواهیم جمع بندی مختصری از این مواد داشته باشیم نتیجه این خواهد بود :
– مجازاتهای تعزیری و بازدارنده با حدود و قصاص و دیات جمع باشند ولی مجازاتهای حدود و قصاص و دیات به هر سببی ساقط یا عفو شوند ، مجازات تعزیری و بازدارنده اجرا می شوند .
– مجازات تعزیری و بازدارنده با مجازاتهای حدی جمع باشند ، در این صورت اگر مجازات حدی از نوع مجازاتهای سالب حیات باشد و مجازات تعزیری و بازدارنده حق الناس باشد . هردو مجازات اجرا خواهد شد .
– مجازات تعزیری و بازدارنده با مجازاتهای حدی جمع باشند ، ولی مجازات حدی از نوع مجازاتهای سالب حیات نباشد . هر دو مجازات اجرا خواهد شد .
– تعددی که نتیجه اجتماع جرم موجب حد و جرم موجب قصاص حاصل شود ، اگر هر دو مجازات با هم قابل جمع باشند . ( اجرای آن به ترتیبی باشد که یکی از آنها زمینه دیگری را از بین نبرد . ) هر دو مجازات اجرا خواهد شد .
– تعددی که در نتیجه اجتماع جرم موجب حد و جرم موجب قصاص حاصل می شود ، در این صورت اگر اجرای مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد یا موجب تاخیر در اجرای قصاص که حق الناس است گردد ، اجرای قصاص مقدم می شود . ولی اگر مجازات قصاص عفو یا تبدیل به دیه شود ، مجازات حدی اجرا می شود .
تغییراتی که در خصوص تعدد در لایحه به چشم می خورد این است که در قانون فعلی با یک تبصره احکام راجع به حدود و قصاص و دیات به کتاب دوم ، سوم و چهارم ارجاع داده شده است . در حالی که در لایحه جدید حکم این موارد هرچند به طور کلی ، مشخص شده است .
اگر تعدد در جرایم حدی اتفاق افتد دو فرض وجود دارد :
1 . جرایم ارتکابی و مجازات آنها از یک نوع باشند : در این صورت یک مجازات تعیین می شود . (قاعده مجازات واحد )
2 . جرایم ارتکابی و مجازات آنها متفاوت باشند : در این صورت مجازات جداگانه تعیین می شود. (قاعده جمع مجازاتها )
چنانچه مرتکب به اعدام و حبس یا اعدام و تبعید محکوم شود ، در این دو حالت تنها اعدام اجرا می شود .
در تعدد جرایم موجب حد قصاص فروض زیر متصور است :
1 . اولاً اصل بر این است که در این نوع جرایم مجازاتها جمع می شوند .
2 . چنانچه مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد ، یا موجب تاخیر در اجرای قصاص گردد ، اجرای قصاص مقدم است . مثلاً فردی که محکوم به قصاص است با اقدام به جرم محاربه به اعدام نیز محکوم می شود . در این حالت اصل بر این است که مجازات قصاص اجرا شود .
3 . در صورت عدم مطالبه فوری اجرای قصاص یا گذشت یا تبدیل دیه ، مجازات حدی اجرا می شود .
ماده 135 لایحه در خصوص تکرار جرایم حدی بیان داشته است : هرگاه کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هربار حد آن جرم بر او جاری گردد ، حد وی در مرتبه چهارم اعدام است .
این ماده بر اساس روایت صحیحه وارده در این مورد تقنین نیافته است زیرا صحیحه یونس عن ابی الحسن ماضی (ع) بیان می دارد که در گناهان کبیره هنگامی که دوبار حد جاری شد در مرحله سوم شخص کشته می شود .
لکن بنیانگذار مرحله چهارم را پذیرفته و بدین ترتیب تمامی حدود را در مرحله چهارم پس از سه بار اجرا حد جلد مشمول حد قتل دانسته است . برخلاف قانون مجازات اسلامی که در خصوص شرب خمر که در مرحله سوم قائل به قتل شده بود . در قانون مجازات فعلی در ماده 179 آمده است : هرگاه کسی چند بار شرب مسکر بنماید و بعد از هر بار حد بر او جاری شود در مرتبه سوم کشته می شود . این ماده بر گرفته از نظر مشهور فقها می باشد . صحیحه یونس از امام موسی کاظم (ع) بر همین مطلب دلالت دارد که فرمودند : « هرگاه کسانی مرتکب یکی از گناهان کبیره شوند و دو مرتبه بر آنها حد جاری شود ، در مرتبه سوم کشته می شوند . »
در لایحه قول غیرمشهور پذیرفته شده است . گروهی از فقها برخلاف نظر مشهور فقها ، قتل را در مرتبه چهارم قرار داده اند : در عین حال مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و نیز در کتاب مبسوط گفته اند که مجرم در مرتبه چهارم کشته می شود . موید دیگری که برای این نظریه بیان گردیده است آن است که جرم زنا مهم تر از جرم شرب خمر است و تازیانه آن بیش تر است اما مجرم در مرتبه چهارم کشته می شود و از طرفی احتیاط در خون ها چنین اقتضایی دارد به همین دلیل علامه و فرزندش شهید ثانی به سوی این نظریه گرایش پیدا کرده اند .
از دیگر سو این ماده به شبهه ای که در این خصوص وجود داشت خاتمه داد بدین صورت که در قانون مجازات اسلامی این سوال مطرح بود که آیا حدود ارتکابی باید از یک نوع باشند یا خیر که خود سبب بروز مباحثات و مجادلات بسیاری شده بود لکن در ماده اخیر به این موضوع نیز اشاره شده و بیان داشته است که حدود اجرایی باید از یک نوع باشند که این تاسیس از نظر حقوقی ، قانونی و تفسیر به نفع متهم خوب به نظر می رسد لکن از نظر مبانی جرم شناختی خیر . زیرا شخص با توجه به گستردگی حدود می تواند بارها و بارها احکام الهی را نقض و تنها مجازات تازیانه را تحمل کند و حالت خطرناک وی برای جامعه بسیار است که متاسفانه در قانونگذاری جدید به آن توجهی نشده است . از سوی دیگر باید یاداور شدکه این موضوع ازموارد مصرحه درفقه نیست وقانونگذار میتواند تغییرات لازم را درآن به عمل آورد .
در لایحه جدید یکی از نوآوری هایی که به وجود آمده این است که بخش کلیات قانون را صرفاً اختصاص به احکام عمومی تعزیرات نداده است و مواد عمومی برخی از حدود را نیز در قسمت کلیات ( کتاب اول ) آورده است . تکرار جرایم حدی نیز از این ویژگی مستثناء نیست به طوری که به موجب ماده 135 لایحه ، هرگاه کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هر بار حد آن جرم بر وی جاری گردد ، در این صورت حد وی در مرتبه چهارم اعدام است . توجه به این ماده نشان می دهد که در حدود ، اجرای مجازات جرم ارتکابی برای شمول مقررات تکرار جرم لازم است .
3 . در زمینه تاثیر توبه
در بحث جرایم مستوجب حد پذیرش توبه به صراحت در ماده 113 پیش بینی شده است . این موضوع ، یک مکانیزم کارآمد است برای جلوگیری از مجازات با توجه به رافت اسلامی و انعطاف نظام قضایی در کشور .
قانون مجازات اسلامی در مواد مختلف به شرح زیر احکام مربوط به توبه را پیش بینی نموده است . ماده 72 قانون مذکور در مورد توبه زناکار مقرر می دارد : هرگاه کسی که به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد از اقرار توبه نماید ، قاضی می تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنمایدو یا حد بر او جاری نماید .
ماده 81 قانون مذکور ، توبه مرد یا زن زانی را قبل از اقامه شهادت ، مسقط حد دانسته است و توبه بعد از اقامه شهادت را مسقط حد نمی داند .
ماده 125 قانون مذکور ، توبه مرتکب لواط یا تفخیذ یا نظایر آن را قبل از اقامه شهادت ، مسقط حد دانسته و بعد از شهادت را مسقط حد ندانسته است . و در ماده 126 همان قانون مقرر می دارد چنانچه فرد بعد از اقرار توبه نماید ، قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو او را بنماید . لذا از نظر قانون گذار توبه بعد از اقرار مسقط حد نمی باشد . ماده 132 و 133 قانون فوق الذکر در مورد مساحقه نیز همان حکم لواط را پیش بینی نموده است . در مورد شرب خمر نیز مواد 181 و 182 جاری است .
مشاهده می شود مقررات مربوط به توبه به صورت پراکنده درمواد مختلف پیش بینی شده است. حال در لایحه جدید مجازات اسلامی که بزودی برای همه شهروندان ایرانی لازم اجرا خواهد شد، مقررات مربوط به توبه در یک مبحث گنجانیده شده است .
در لایحه جدید ، در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه ، هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت واصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می شود،
همچنین قانوگذار در قانون جدید تاکید کرده است که اگر جرم با اقرار ثابت شود، در صورت توبه مرتکب پس از ارتکاب جرم، دادگاه می تواند عفو مجرم را از رئیس قوه قضائیه درخواست کند .
پیش بینی توبه در بخش کلیات لایحه مجازات از نوع آوری های قانون جدید در کنار سایر عوامل سقوط مجازات محسوب می شود .
موضعی که در لایحه جدید نسبت به نقش توبه در سقوط مجازاتها گرفته شده است نسبت به موارد مختلف متفاوت می باشد ، به طوری که در جرایم موجب حد به استثناء قذف و محاربه هر گاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند ، حد از او ساقط می گردد . این در حالیست که سابقاً در خصوص توبه در این دو جرم به طور صریح ماده ای وجود نداشت .
نوآوری دیگری که در تبصره 2 ماده 113 قانون جدید به چشم می خورد این است که طبق این تبصره ، در زنا و لواط هر گاه جرم به عنف ، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد ، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در ماده 113 به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محوم می شود .
همانطور که ملاحظه می شود توبه در زنا و لواط به عنف و اکراه نیز موجب سقوط مجازات حدی و تبدیل آن به تعزیر درجه شش است . البته اگرچه صراحتاً این موضع در قانون فعلی عنوان نشده است ولی با توجه به اطلاق ماده 72 قانون فعلی ، زنای به عنف و اکراه نیز با توبه ساقط می شود .
ماده 72 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید ، قاضی می تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید .»
4 . در زمینه تاثیر انکار
اقرار طبق قانون مدنی اخبار بحق به نفع دیگری و به ضرر خود تعریف شده است . یکی از نوع آوری های لایحه جدید مجازات اسلامی این است که به پیروی از قانون مدنی ادله اثبات دعوا را با رعایت شرایط مقرر در قانون مدنی به عنوان فصلی مستقل مورد بحث قرار داده است .
با وجود جایگاه با ارزش اقرار در میان ادله اثبات دعوی و قاعده مشهور فقهی و حقوقی عدم سماع انکار بعد از اقرار ، هر انکاری که بعد از اقرار واقع شود مطلقاً مردود و غیر مسموع نیست و شارع مقدس در عین تایید این قاعده عقلایی در مواردی از این سیره ردع و منع کرده است . شارع اسلام نهایت احتیاط را در ثبوت جرم های مربوط به حق الله و حدود به کار برده است . از این رو در مواردی رجوع و انکار اقرار را مسموع دانسته و حدود به مجرد ظهور شبهه ساقط می شوند . دلیل ما یکی اجماع فرقه امامیه است و دیگر اینکه پیامبر (ص) هنگامی که ماعز در نزد ایشان به زنا اقرار کرد دو یا سه مرتبه از او اعراض کردند و سپس فرمودند : شاید او را بوسیده ای یا او را لمس کرده ای . و با این اعراض خود ، او را به رجوع از اقرار تشویق نمودند .
انکار بعد از اقرار در حدود در مواردی که مسموع باشد ، موجب سقوط حد می گردد . ماده 71 قانون مجازات اسلامی انکار بعد از اقرار را در زنای موجب حد رجم و قتل ، مسموع و موجب سقوط مجازات حد می داند . این ماده در این رابطه مقرر می دارد : هرگاه کسی اقرار به زنا کند و بعد انکار نماید در صورتی که اقرار به زنایی باشد که موجب قتل یا رجم است با انکار بعدی ، حد رجم و قتل ساقط می شود و در غیر این صورت با انکار بعد از اقرار ، حد ساقط نمی شود .
اینکه آیا انکار بعد از اقرار در این مورد موجب سقوط حد به طور مطلق می گردد یا اینکه فقط حد رجم و قتل ساقط می شود و متهم یا متهمه به حد جلد محکوم می شوند ؟ ماده 71 قانون مجازات اسلامی فقط به سقوط حد رجم و قتل اشاره دارد و نسبت به اینکه آیا متهم از حد جلد هم معاف است تصریحی ندارد وساکت است . لیکن مشهورفقها حدرجم وقتل را ساقط وزانی یا زانیه را به حدجلدمحکوم می کنند .
با توجه به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی به رجوع به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبردر یافتن حکم قضیه در موارد سکوت قانون ، می توان به قول مشهور فقها در این مساله رجوع و حد جلد را ثابت دانست و فقط حد رجم و قتل ساقط می شود .
دادنامه شماره 1565 مورخه 2/9/1371 شعبه 26 دیوان عالی کشور با توجه به این مطلب است : « رای دادگاه مبتنی بر رجم قابل ابرام نیست چون مشارالیه در جلسه دادگاه منکر اقرار شده و انکار بعد از اقرار موجب سقوط رجم است و فقط حد جلد قابل اجراست . لذا رای نقض می شود . »
در قانون جدید مجازات اسلامی مقنن این ابهام قانونی را رفع نموده و در ماده 172 بیان می دارد : انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به جز در اقرار به جرمی که مجازات آن حد رجم یا اعدام است که در این صورت در هر مرحله ، ولو در حین اجرا ، مجازات ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می گردد .
ملاحظه می شود که در قانون مجازات اسلامی چنین شرطی لحاظ نشده بود . وضع این ماده بدین صورت بخاطر اینست که اصولاً مفاد قانون به ویژه در بخش حدود براساس نظر مشهور فقها تدوین می شود . در ذیل به منابع فقهی موید این ماده اشاره می شود .
در روایتی که حلبی در این زمینه از امام صادق (ع) روایت کرده آمده است : « به امام صادق (ع) گفتم : اگر کسی علیه خویش به حدی که موجب رجم است ، اقرار نماید سپس آنرا انکار کند آیا شما او را رجم می کنید ؟ امام (ع) فرمودند نه لکن به او حد می زنم .»
از این روایت چنین استنباط می شود که اگر چه رجم ساقط می شود ولی حد صد ضربه شلاق ساقط نمی شود .
در روایت دیگری ایشان در پاسخ به همین سوال فرمودند : « لا ، ولکن کنت ضاربه » اگر کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار کند ، او را رجم نمی کنم ، بلکه او را شلاق می زنم .
این حدیث نیزصراحت داردکه رجم ساقط می شود ولی شلاق (اعم از حدیا تعزیر) ساقط نمی شود .
در جامع الشرایع آمده است که : « اگر کسی چهار بار به زنای موجب رجم اقرار کند و سپس رجوع نماید شلاق می خورد و رجم نمی شود . »
خوانساری می گوید : مشهور معتقد است هرگاه کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار نماید رجم از او ساقط می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود .
آیت الله خویی نیز در تکمله المنهاج چنین آورده است :« اگر کسی به زنایی که موجب رجم است اقرار کند سپس اقرارش را انکار نماید . حد رجم از او برداشته می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود و اگر اقرار به زنایی کند که حد آن رجم نیست بلکه تازیانه است سپس آنرا انکار نماید . حد جلد از او برداشته نمی شود و انکار بعد از اقرار در این صورت پذیرفته نیست . » و آنرا نظر مشهور فقهای شیعه می داند .
آیا حد قتل به رجم ملحق می شود ؟ به این معنی که آیا اقرار به زنای موجب قتل همچون زنای به عنف و اکراه و زنای با محارم نیز به وسیله انکارساقط می شود ؟ بین فقها دو قول وجود دارد . و از موارد اختلافی بین فقها می باشد . دلایل قول به الحاق عبارتند از :
– بنای حدود بر تخفیف و تسامح است و شارع اسلام نهایت احتیاط را در دماء و ریخته شدن خون در نظر می گیرد .
– بنا بر احادیث و قاعده فقهی « تدرا الحدود بالشبهات » دفع حد بوسیله شبهه ، واجب است .
– مرسله جمیل بن دراج از یکی از صادقین علیهماالسلام که در آن آمده است : هرگاه کسی علیه خود به قتل ، اقرار نماید و شهودی علیه او نباشد کشته می شود ، پس اگر برگردد و بگوید انجام ندادم رها شده و کشته نمی شود . این حدیث می تواند موید الحاق قتل به رجم باشد
5 . در زمینه اعمال قاعده درأ
این قاعده از مفاد حدیثی است که شیعه و اهل سنت ، به اتفاق از حضرت پیغمبر اکرم (ص) نقل کرده است ، که فرمودند : « تدرأ الحدود بالشبهات » یعنی از حدود به وسیله شبهه ها جلوگیری می شود .
شبهه عبارت است از خطا و اشتباهی که در اثر ناآگاهی به حکم ، یا موضوع حکم و مشتبه شدن حلال و حرام ، و توهم حلیت و جواز و غیره برای مکلف پیش می آید . دو مورد مهم شبهه عبارتند از : شبه حکمی و شبهه موضوعی .
شبهه حکمی در جایی است که کسی به جهت ناآگاهی از قانون و حکم حرمت چیزی ، آن را مرتکب شود . مثل اینکه کسی از قانون زنا و نوشیدن شراب آگاهی ندارد و نمی داند که برای این دو عمل ، کیفری نیز مقرر شده است ، هرگاه مرتکب آن ها شود ، همین شبهه باعث سقوط حد از وی می شود . شبهه موضوعی این است که کسی فرضاً می داند که زنا و شرب خمر حرام بوده و جرم است و کیفر دارد ، اما موضوع برای او مشتبه شده است ، یعنی تصور می کند فلان زن همسر اوست ، یا تصور می کند فلان مایع آب است .
در قانون مجازات فعلی صراحتاً قاعده درأ نیامده است . هرچند در مواردی مانند مواد 65 و 66 قانون مجازات اسلامی نشان از پذیرش ضمنی این ماده دارد .
ماده 65 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امر آگاه نباشد و گمان کند ارتکاب این عمل برای او جایز است فقط طرفی که آگاه بوده است محکوم به حد زنا می شود . »
ماده 66 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می شود و حد ساقط می گرد . »
ولی در چنین موادی نیز به صورت موردی مثالهای آورده شده است . قانونگذار باید اصول و قواعد کلی را بیان کند و کار تطبیق آن بر مصادیق را به قضات واگذار نماید . برشمردن تمامی مصادیق ممکن نیست . به ویژه آنکه برخی مصادیق نوپدید هستند .
در لایحه جدید قاعده درأ به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات در باب کلیات آورده شده است . در لایحه آمده : هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد . در خصوص جرایم حدی در ماده 120 لایحه اینطور مقرر شده است : در جرایم موجب حد به استثناء محاربه ، افساد فی الارض ، سرقت و قذف ، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد .
شرایط مسئولیت کیفری که عبارتند از : بلوغ ، اختیار ،علم و قصد در صورت وقوع شبهه و تردید در آنها مانع شکل گیری جرمی خواهد بود که مستلزم مجازات است . در قانون فعلی این قاعده فقط در حدود پیش بینی شده است که با تصویب قانون جدید در جرایم غیر حدی نیز راه یافته است .
شرایط وقوع شبهه در تعزیرات و حدود متفاوت از یکدیگر می باشد . به طوری که مطلق تعزیرات ، در صورت ثبوت شرایط ، مشمول قاعده درأ خواهد بود در خالی که در محاربه ، افساد فی اارض ، سرقت حدی و قذف ، وقوع شبهه بی تاثیر می باشد .
گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی
در دنیای امروزی در اغلب کشورهای جهان ، قوانین شکلی از قوانین ماهوی تفکیک شده است . این تفکیک که از حدود 90 سال پیش در کشور ما نیز مرسوم می باشد ، آثار و نتایج عملی و نظری بی شماری دارد ، از جمله اینکه قوانین شکلی ، عطف به ماسبق می شود ، به طور موسع تفسیر می گردد ، اثر برون مرزی ندارد و فوری به موقع اجرا گذاشته می شود ، در حالی که قوانین جزایی ماهوی عطف به ماسبق نمی شود و امکان دارد گاهی جنبه بون مرزی پیدا کند و حتی اجازه دهد قوانین جزایی ماهوی خارجی در قلمرو قوانینملی اجراگردد، روشی که درقلمروقوانین جزایی شکلی ممنوع می باشد. برای اعمال دقیق خصوصیات هرکدام از این دو نوع قوانین، هر یک را در آن موردتفسیرقرار داده و اجرا نمایند . برای تفکیک قوانین جزایی ماهوی از قوانین شکلی چند ضابطه علمی وجود دارد که بر آن مبنا تفکیک صورت می گیرد . از جمله می توان به دو ضابطه مهم اشاره کرد : الف : هدف قوانین کیفری ؛ ب : موضوع قو.انین کیفری ؛
هدف قوانین جزایی ماهوی حفظ نظم اجتماع و تامین هر چه بیشتر آسایش جامعه است در صورتی که هدف قوانین آیین دادرسی کیفری صیانت حقوق و آزادی متهم می باشد . همین هدف باید مشخص قوانین شکلی از قوانین جزایی ماهوی به شمار آید . ایرادی که به این نظریه وارد است زیرا بعضی از قوانین ماهوی فی حد ذاته مساعد به حال مجرم می باشد . مثلاً قوانین مربوط به کیفیات مخففه ، علل تبرئه کننده ، تعلیق اجرای مجازات با وجودی که از قوانین ماهوی محسوب می شوند معذلک مساعد به حال مجرم هستند . به عکس بسیاری از قوانین شکلی نه فقط نفعی برای متهم ندارند بلکه مضر به حال او نیز می باشند . مانند قوانینی که شرایط تعقیب را تسهیل می نماید .
به موجب نظریه دیگر، ماهوی و یا شکلی بودن قوانین کیفری را باید به وسیله موضوع قانون تشخیص داد . مثلاً کلیه قوانینی که در زمینه تعریف جرم ، تعیین مسئولیت کیفری بزهکار و انشاء مجازات وضع و مقرر می گردد باید جزء قوانین ماهوی به شمار آورد و کلیه قوانینی را که برای حسن جریان محاکمات کیفری انشاء می شود جزئ قوانین شکلی محسوب داشت . اعم از اینکه به حال مجرم مساعد یا نامساعد باشد .
شکلی و ماهوی بودن قانون بر انشای مواد تاثیر می گذارد بدین معنا که در قوانین شکلی معمولاً مواد مفصل تر هستند و در آنها با شرح و بسط بیشتری نحوه رسیدگی و حل و فصل امور بیان می گردد و به علاوه اصطلاحات پیچیده حقوقی در آنها کمتر راه می یابد . برعکس در قوانین ماهوی اصل ایجاز و پر معنا بودن واژه های ماده اهمیت بسیار دارد و چون سخن از ماهیات حقوقی است ، کلام قانونگذار به سنگینی می گراید و از این رو کاربرد اصطلاحات در این گونه قوانین فراوان است . قانونگذار به هنگام وضع قانون باید ابتدا نوع قانون را مشخص سازد که شکلی است یا ماهوی و سپس وضع مواد را آغاز کند . شناخت این امر به او هم در انتخاب نحوه انشاء و نگارش مواد کمک می کند و هم او را از خلط کردن شکل و ماهیت باز می دارد و هم به او اجازه می دهد که در خصوص تعیین زمان اجرای قانون ، آن را به راحتی به پیش از زمان تصویب تعمیم دهد .
لکن با این حال کم نیستند مواردی که در آنها قانونگذار این دو نوع قانون را خلط کرده است . چنانکه در قانون مجازات اسلامی که قانونی ماهوی می باشد امور شکلی بیان شده است .
الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی
قانون مجازات اسلامی یک قانون ماهوی است و باید به مباحث حقوق جزای ماهوی بپردازد و مباحث حقوق جزای ماهوی را به محل خود واگذارد اما این مسئله در برخی موارد رعایت نشده است . مفاد قانون حاکی از آن است که پایبندی به طرح مقررات در چارچوب موضوع قانون رعایت نشده و برخی مسائل دیگر درآن گنجانده شده است . به عنوان نمونه بسیاری از مواد بیانگر مقررات حقوق جزای شکلی مانند ادله اثبات دعوا ،نحوه رسیدگی و چگونگی اجرای احکام جزایی می باشد که محل بیان آنها قانون آیین دادرسی کیفری می باشد ، در تائید این امر می توان به راههای اثبات جرایم حدی و کیفیت اجرای حدود اشاره نمود .
بسیاری از مواد که مربوط به حقوق شکلی ( آیین دادرسی کیفری ) می باشد در این قانون گنجانده شده است . به عنوان مثال در باب حدود قانونگذار پس از تعریف جرایم مستوجب حد به راههای اثبات آن جرم پرداخته است .
قانون مجازات اسلامی در موارد فراوان از حقوق ماهوی فراتر رفته و به مباحث حقوق شکلی پرداخته و این امر موجب افزایش غیرضروری شمارگان مواد گردیده است . بحث ادله اثبات و مباحث مرتبط با آن مانند شرایط لازم برای موثر واقع شدن یک دلیل ، کمیت و کیفیت دلیل و… بدون هیچ نظم و طرحی در جرایم مختلف به خاطر تفاوتهای جزئی تکرار شده است .
بحث دیگری از قوانین شکلی که مواد قابل توجهی از ق.م.ا را به خود اختصاص داده مسئله اجرای احکام و چگونگی آن است که در این باره می توان به مواد 98 تا104 و107و 155 و 156 و 176 و 177 اشاره نمود .
ب : تشریح وضعیت در لایحه
لایحه قانون مجازات اسلامی نیز پیرامون مقررات ماهوی جزایی می باشد و این امر در ماده 1 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است ، براساس این ماده قانون مجازات اسلامی مشتمل است بر جرائم ، مجازاتهای حدود ، قصاص ، دیات و تعزیرات ، اقدامات تامینی و تربیتی ، شرایط و موانع مسئولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها . مقنن در لایحه جدید با اقدامی سنجیده قواعد و مقررات شکلی را از قواعد ماهوی تفکیک نموده است. مقررات مربوط به چگونگی اجرای حد از لایحه جدید حذف شده است . با حذف مواد مربوط به چگونگی حد شلاق و حد رجم در فصل زنا شاهد آن هستیم که قوانین در این فصل بسیار کم و مختصر شده است . همچنین قانونگذار قوانین ادله اثبات را نیز از کتاب حدود تفکیک نموده است و در فصلی جداگانه در کتاب کلیات آورده است و بدین ترتیب شکل و سازمان لایحه را کاملاً تغییر داده است .
گفتار سوم : انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن .
یکی از ایراداتی که بر قانون مجازات فعلی وارد است عدم تناسب مواد با عناوین ابواب و فصول است که در لایحه مجازات اسلامی با تدبیر قانونگذار این معزل رفع شده است .
به عنوان نمونه ماده 121 قانون فعلی که درباره جرم تفخیذ و مجازات آن است در زیر عنوان « راههای ثبوت لواط در دادگاه » آورده شده است که ارتباطی با آن ندارد ولو اینکه بپذیریم جرم تفخیذ از جرایم مشابه لواط است .
همچنین مواد 9 تا 97 قانون فعلی با عناوینی که در ذیل آن قرار داده شده است تناسبی ندارد . این مواد حکم اجرای حد بر زن باردار و شیرده را بیان می کند که در ذیل عنوان « اقسام حد » آمده است .
ماده 106 قانون مجازات اسلامی که حکم زنا در زمان و مکان خاص را بیان می کند ، در ذیل عنوان « کیفیت اجرای حد » آمده است .
قانونگذار در لایحه مجازات اسلامی جرایم موجب حد را فصل بندی نموده است و در ذیل هر فصل با نظم خاصی ابتدا جرایم را تعریف و سپس مجازات آنرا ذکر نموده است . به عنوان مثال برای فصل دوم عنوان « لواط ، تفخیذ ، مساحقه » را آورده است و در ذیل آن ابتدا به تعریف لواط و مجازات آن و سپس تعریف تفخیذ و مجازات آن و در انتها مقررات مربوط به مساحقه را بیان نموده است . ( مواد 232 الی 241 لایحه ) مشاهده می شود آوردن مواد مربوط به تفخیذ در ذیل عنوان « لواط ، تفخیذ ، مساحقه » کاملاً به جا می باشد و ایرادی که به قانون مجازات کنونی در این زمینه وارد می باشد ، رفع شده است .
قانونگذار به هنگام تقسیم کردن مواد یک قانون به دو امر باید دقت کند . :
1 . اینکه تمام مواد تحت یک عنوان رنگ و بویی همسان داشته باشد . 2 . در بین این مواد همسان و هم گروه تقدم و تاخر مواد به لحاظ مفهومی و غیره رعایت شود .
قانون را مانند سایر کتب بعد از چاپ چندان نمی توان ویرایش کرد و در هر ویرایش آن را در قالب و شکلی دیگر ارائه داد . فرض بر این است که مقنن صاحب حکمت است و پسندیده نیست که حکیم در کار خود به دور از حد معقول تبدیل و تغییر روا دارد . قانونگذار پیش از انتشار قانون باید در تقسیم عناوین و ترتیب مواد تا سرحد ممکن بکوشد تا دو مطلب پیش گفته شده رعایت شوند .
الف ) گرد آوردن مواد مرتبط تحت یک عنوان : هر یک از عنوان های داخل در یک قانون نشان دهنده ویژگی کلی موادی هستند که در ذیل آن عنوان آورده می شوند ، برای مثال به مقایسه مواد 198 از قانون مجازات فعلی و ماده269از قانون جدید مجازات اسلامی در باب سرقت می پردازیم .
ماده 198 قانون مجازات اسلامی می گوید : « سرقت در صورتی موجب حد می شود که دارای کلیه شرایط و خصوصیات زیر باشد …» در این ماده که دارای 16 بند و 4 تبصره است روش قانون نویسی رعایت نشده و شرایط مربوط به حد سرقت بدون نظم و ارتباط منطقی به صورت درهم در کنار هم چیده شده است . در این ماده شرایط مربوط به مسئولیت کیفری ، اصل سرقت ، سرقت حدی ، شرایط سارق و شرایط مسروق در یک قالب و بدون تفکیک ذکر گردیده است .
– شرایطی که مربوط به مسئولیت کیفری است و باید در مواد عمومی ذکر شود : سارق به حد بلوغ شرعی رسیده باشد . سارق در حال سرقت عاقل باشد . سارق قاصد باشد . سارق مضطر نباشد . سارق با تهدید و اجبار وادار به سرقت نشده باشد . این عناصر از شرایط عمومی هر جرمی است و ذکر آن در ذیل ماده 198 به عنوان شرایط سرقت حدی نادرست است .
– شرایطی که مربوط به اصل سرقت است و با فقدان آن شرایط ، سرقت تحقق نمی یابد و عمل ربایش ، بدون این شرایط نه سرقت حدی است و نه سرقت تعزیری : سارق بداند و ملتفت باشد مال غیر است . سارق بداند و ملتفت باشد ربودن آن حرام است . سارق پدر صاحب مال نباشد. سارق مال را به عنوان دزدی برداشته باشد . سرقت در سال قحطی صورت نگرفته باشد . شرایط فوق بین سرقت حدی و تعزیری مشترک است و با فقدان هر یک از این شرایط عمل ارتکابی سرقت نخواهد بود و اختصاص به سرقت حدی ندارد و لذا باید در جای مناسب خود قرار گیرد .
– شرایطی که مختص به سرقت حدی است که عبارتند از : صاحب مال ، مال را در حرز قرار داده باشد . سارق به تنهایی یا به کمک دیگری هتک هرز کرده باشد . به اندازه نصاب یعنی چهار و نیم نخود طلای مسکوک که به صورت پول معامله می شود یا ارزش آن به آن مقدار باشد در هر بار سرقت شود . حرز و محل نگهداری مال از سارق غصب نشده باشد . مال مسروق در حرز متناسب نگهداری شده باشد . مال مسروق از اموال دولتی و وقف و مانند آن که مالک شخصی ندارند نباشد . این موارد از شرایط سرقت حدی است که حد سرقت منوط به وجود این شرایط است .
بنابراین مشاهده می شود که در ماده 198 قانون مجازات اسلامی ذیل عنوان سرقت حدی روش قانون نویسی و تقسیم بندی مطالب به صورت منطقی و مناسب صورت نگرفته است . حال قانونگذار در قانون جدید مجازات اسلامی این ابهام و ایراد را رفع نموده و در ماده 269 در ذیل عنوان سرقت صرفاً به بیان شرایط سرقت حدی پرداخته است و بند های مربوط به شرایط مسئولیت کیفری در ماده 198 در قانون جدید تحت عنوان دیگری ( مواد عمومی ) در مواد 217 و این قانون آورده است و بدین صورت اصول نگارشی در قانون جدید بیشتر رعایت گردیده است . در ماده 217 قانون جدید آمده است : در جرایم موجب حد ، مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن علم ، قصد و شرایط مسئولیت کیفری به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد .
ب ) رعایت ترتیب مفهومی مواد ذیل یک عنوان : مواد ذیل یک عنوان باید به گونه ای تنظیم شوند که ارزش رتبه ای آنها رعایت شود و نباید چنین باشد که مفاهیم اولی در پایان عنوان و به عکس بیاید .

فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه
در این فصل نوآوری های ماهوی کتاب حدود مورد بررسی قرار می گیرد . این فصل شامل چهار مبحث می باشد :
-رفع خلاءهای تقنینی گذشته
-طرح مقررات ضروری
-انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی
-صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها .
مبحث نخست : در زمینه رفع خلاءهای تقنینی گذشته
در قانون مجازات اسلامی شاهد ابهاماتی در برخی از مواد هستیم که در لایحه جدید مقنن سعی نموده این ابهامات را بر طرف نماید و مقنن در لایحه علم قاضی را در تمامی جرایم حدی پذیرفته است و به ابهامات موجود در این زمینه پایان داده است . در خصوص سرقت حدی نیز دو نوآوری به چشم می خورد .اول اینکه سرقت یکی از شرکااز مال مشاع در صورتی که بیش از سهم خود باشد و به میزان حد نصاب برسد مستوجب حد است . و دیگر اینکه در صورتی که چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هریک از آنها باید به 5/4 نخود طلای مسکوک برسد .
گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی
علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان ادله اثبات دعوای کیفری پذیرفته شده است .
در قانون مجازات اسلامی در ماده 105 آمده است : حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند . اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست ولی درحق الناس اجرای حدمتوقف به درخواست صاحب حق می باشد .
این ماده مبین اعتبار علم قاضی برای اثبات تمامی جرایم می باشد .
در اثبات جرایم لواط ، مساحقه ، سرقت ( مواد 120 ،128 ،199 ق.م.ا) علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات جرم معتبر است .
در برخی جرایم قانونگذار با اینکه در مقام احصای دلایل اثبات برخی از جرایم ، مبادرت به احصای دلایل کرده است ، علم قاضی را به عنوان ادله اثبات به همراه سایر ادله ذکر نکرده است . جرم زنا ، شرب خمر ، محاربه ، قوادی و قذف از این گونه است . به همین دلیل عده ای از حقوقدانان تفسیر کرده اند که در جرایمی که قانونگذار در مقام احصای ادله اثباتی جرم ، به علم قاضی اشاره نکرده است .یعنی آن جرم فقط به طرق اثباتی خود قابل اثبات است و در این زمینه علم قاضی حجت نیست
و حتی پا فراتر از این گذاشته و نظر داده اند که ماده 105 ق.م.ا در باب جرم زنا وارد شده و منظور از حق الله و حق الناس در این ماده مواردی است که مربوط به جرم زنا می شود و لذا این ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است و نتیجه گرفته اند که علم قاضی در موارد غیرمصرح در بین ادله اثباتی ، به رغم مقام بیان قانونگذار ، قطعاً حجت نیست و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نیز در مقام فقدان ، ابهام ، اجمال یا تعارض نصوص قانونی مدون است و قاضی نمی تواند برای صدور حکم مستقیماً به کتب فقهی مراجعه نماید .
این ابهام و تناقض در مقررات قانون فعلی از آنجا ناشی می شود که قانون مجازات اسلامی براساس نظرات امام خمینی در تحریر الوسیله تدوین گردیده است . در خصوص ماده 105 که ذیل بحث زنا آمده است ، این حکم اختصاص به اثبات زنا و موارد دیگری که در این قانون به جواز صدور حکم براساس علم قاضی تصریح شده است ، دارد . در کتاب تحریرالوسیله امام خمینی ، پیش از حجیت علم در ضمن بحث زنا ، در بحث صفات قاضی به عنوان یک قاعده عمومی ، فتوا داده شده که قاضی در همه موارد می تواند به علم خود عمل کند، حتی اگرعلم قاضی درمخالفت با بینه و سوگند باشد . اما در باب سایر حدود و ابواب قصاص درهمه مواردی که به بیان راههای اثبات می پردازند این حکم تکرار نمی شود . برای مثال در ابواب قذف ، شرب مسکر ، محاربه ، ارتداد به ذکر علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات نمی پردازند . قانونگذار نیز به همین صورت از تحریرالوسیله تبعیت نموده و این توهم ایجاد گشته که منظور قانونگذار حصر حجیت علم قاضی به موارد یاد شده است .
الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی
فقها در مورد محدوده علم قاضی بسیار اختلاف نظر دارند و به طور کلی می توان آنها را در چهار گروه زیر خلاصه کرد :
الف : مشهور فقهای امامیه بر این باورند که قاضی غیرمعصوم (ع) در همه دعاوی و جرایم ، اعم از حق الله ، چون شرب خمر و زنا و حق الناس نظیر قصاص و قذف می تواند به استناد علم خویش قضاوت کند از جمله این فقها می توان به سید مرتضی ، شیخ طوسی ، محقق حلی ، علامه حلی ، شهید اول و شهید ثانی اشاره کرد .
ب : مرحوم ابن جنید بر این باور بود ، که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند چه در حق الله و چه در حق الناس .
ج : برخی دیگر ، قول به تفصیل را به ابن جنید نسبت داده اند ، به این معنی که ایشان گفته است : قاضی فقط در حق الله می تواند به استناد علم خویش حکم صادر کند ، نه در حق الناس .
د : قول چهارم نیز قایل به تفصیل است اما عکس نظر پیشین قاضی به استناد علم خویش فقط در حق الناس می تواند داوری کند نه در حق الله . این قول را نیز به مرحوم ابن ادریس نسبت داده اند .
آیت الله هاشمی شاهرودی در کتاب بایسته های فقه جزابه تفصیل به بررسی دلایل حجیت علم قاضی پرداخته است که ما در اینجا خلاصه ای از این دلایل را آورده ایم :
اولین دلیل بر اعتبار علم قاضی اجماع است ، در کتاب جواهر چنین آمده است : قضات غیر از اما معصوم (ع) نیز ، می توانند بر طبق علم خود در حقوق مردم قضاوت کنند ولی در مورد حقوق الهی ، دونظر وجود دارد که نظر صحیح تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصی است و در کتابهای انتصار ، غنیه ، نهج الحق ، ظاهر سرائر و همچنین بنابر آنچه از خلاف شیخ طوسی نقل شده ، اجماع برآن ادعا شده و همان حجت است .
دومین دلیل استناد به ادله حدود و امر به اجرای آنها علیه سارق و زانی است ( آیه 38 سوره مائده و آیه 2 سوره نور ) صاحب جواهر اینطور آورده است : هنگامی که حاکمان علم به تحقق وصف سرقت یا زنا پیدا کنند برآنها واجب است تا طبق آن عمل کنند زیرا شخص سارق یا زانی کسی است که متصف به وصف سرقت یا زنا باشد نه اینکه اقرار به سرقت و زنا کرده باشد و یا اینکه بینه علیه آنها اقامه شده باشد .
دلیل سوم را صاحب جواهرچنین بیانفرمودند: «علم قاضی ازبینهای که اراده کشف واقع ازآن میشود
، قویتر است . » منظور اینست وقتی که بینه در مقام قضاوت و صدور حکم ، حجت باشد ، بدیهی است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت آنست بنابراین علم قاضی به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضی و طریقیت آن به واقع ، قویتر از بینه ای است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده می شود.
دلیل چهارم بر اعتبار علم قاضی را نیز صاحب جواهر فرمودند: « قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی مستلزم فسق او از استنکاف از صدور حکم است که هر دوی آنها جایز نیست به طور نمونه هنگامی که مردی زوجه خود را سه بار در محضر قاضی طلاق می دهد و سپس انکار می کند ادعای مرد همراه با سوگند وی قبول می شود در حالی که اگرقاضی بر خلاف علم خود، طبق سوگند مرد حکم کند ، خلاف شرع کرده، فسق اوثابت میشود و درغیر اینصورت استنکاف بیجهت ازصدورحکم لازم می آید . »
پنجمین دلیل این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن ، مستلزم اینست که قاضی می تواند بر طبق علم خود حکم کند .
ششمین دلیل در کلام محقق کنی آمده است . در این دلیل به آیات شریفه ای که دلالت بر لزوم حکم بما انزل الله می کند استناد شده است و گفته شده که این آیات منطوقاً و مفهوماً دلالت بر جواز حکم قاضی به علم خود می کند .
قانونگذار در لایحه جدید مجازات اسلامی از قول مشهور پیروی کرده است و علم قاضی را به عنوان یکی از ادله اثبات در امور کیفری در ماده 159 بیان کرده است . در این ماده آمده است :
ادله اثبات جرم عبارتند از : اقرار ، شهادت ، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی .
در تبصره این ماده آمده : احکام و شرایط قسامه که برای اثبات و یا نفی قصاص و دیه معتبر است ، مطابق مقررات مذکور در کتاب قصاص و دیات این قانون خواهد بود .
مشاهده می شود قانونگذار ادله اثبات را برای تمامی جرایم در ماده 159 بیان کرده است .که در باب حدود نیز این ادله پذیرفته می شود لیکن با توجه به تبصره ماده 159 و ماده 207 قسامه و سوگند از شمول این ادله خارج است . ماده 207 لایحه بیان داشته است : « حدود و تعزیرات با سوگند ثابت نمی شود ؛ … »
بنابراین در جرایم مستوجب حد ادله اثبات عبارتند از : اقرار ، شهادت ، علم قاضی . قانونگذار از نظر فقهایی پیروی کرده است که قائلند ، علم قاضی چه در حق الله و چه در حق الناس معتبر و حجت است و علمی را به عنوان مستند حکم معتبر می داند که : اولاً : منبع و مستند آن علم معلوم باشد و قاضی آن را در حکم ذکر کند و معلوم است این مستند باید یقینی باشد و قاضی نمی تواند ، گفته های دیگران ، عکس ، مکالمه تلفنی و نظایر آن را مستند قرار دهد . ثانیاً : این علم باید از طریق متعارف به دست آمده باشد ، مانند اینکه قاضی خود شاهد وقوع جرم باشد . به طوریکه چنین مشاهده ای برای او اقناع و اطمینان وجدان حاصل کند و حتی یک درصد هم احتمال خلاف آن را ندهد . ثالثاً : علم قاضی از طرق متعارف به دست آمده باشد .
مقنن در هیچ یک از قوانین کیفری تعریفی از علم قاضی ارائه نداده است . اینک در لایحه برای نخستین بار به تعریف « علم قاضی » پرداخته است . علم قاضی عبارت است از یقین حاصل از مستندات بین در امری که نزد قاضی مطرح است . در مواردی که مستند حکم ، علم قاضی است ،قاضی مکلف است قرائن و امارات بین علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . ( ماده 210 لایحه ) یعنی قاضی باید به علم یقینی برسد . علمی که بتواند حق را از باطل تمییز دهد اگر قاضی با وجود قرائن و امارات به علم نرسد نباید اصدار حکم کند بلکه باید اطمینان کامل یافته سپس براساس آن حکم دهد .
اهمیت پذیرش علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات در بحث تعارض ادله مشخص می شود . چرا که در جاییکه علم قاضی با سایر ادله در تعارض باشد علم قاضی معتبر است . علم قاضی دلیل مستقل و حقی مقدم بر سایر ادله از قبیل اقرار و بینه می باشد و این امری صحیح و منطبق با شریعت مقدس اسلام که قانونگذار ما خود را مکلف به متابعت از آن می داند ، می باشد . ماده 211 لایحه به این مورد تصریح کرده است :
در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد ، اگر علم بین باقی بماند ، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رای صادر می کند و چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، آن ادله معتبر بوده و براساس آنها رای صادر می شود .
ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی
در همه جرایم قاضی باید به علم برسد تا حکم دهد چون این حکم به منزله نظر دادگاه است و نظر دادگاه یعنی پی بردن به مجرم بودن شخص و فرض بر این است که قاضی به علم رسیده که تصمیمی مانند اعدام را متخذ شده است . علم قاضی از محتویات پرونده است ، بنابراین علم قاضی که علمی نوعی است و از علم شخصی قاضی به دست نمی آید .
علم نوعی: علمیاستکه براساس مدارک، اوراق، بازجوییها واسنادموجود درپرونده بهدست میآید .
علم شخصی : یعنی خود شخص قاضی می داند مثلاً متهم را دیده می گوید : « تو همسایه من هستی و من تو را مشاهده کرده ام و من می دانم و علم دارم که شما این کار را انجام داده اید .» این علم علمی شخصی است قاضی حتی اگر شخصاً علم داشته باشد نمی تواند بر اساس علم شخصی حکم دهد . اگر دیده باشد ، خودش نمی تواند حکم دهد و باید قاضی دیگری رسیدگی کند و حکم دهد پس علم قاضی نوعی است .
گاهی این علم براساس همین ادله و راههای اثبات جرم ( اقرار ، شهادت شهود ) بدست می آید . اما گاهی اقرار و شهادت شهودی در کار نیست . بیشتر پرونده های قضایی با این مشکل ها مواجه هستند اما یکسری قرائن ، امارات ، و اوضاع و احوال دیگری از قبیل سوابق شخصی ، اطلاعات به دست آمده از مطلعین ، پیدا شدن اموال سرقتی از خانه متهم و … وجود دارند که به کمک آنها می توان به یک سری نتایج مبنی بر وقوع جرم از سوی شخص مورد نظر دست یابیم .
شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند . یعنی امارات و قرائن و شواهدی را که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوءظن مبرا باشد . برخی از این قرائن در ماده 210 آورده شده است . مواردی از قبیل نظریه کارشناس ، معاینه محل ، تحقیقات محلی ، اظهارات مطلع ، گزارشان ضابطان و سایر قرائن و امارات می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد .
اگر قاضی خود را بی نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده و به علم خود عمل کند به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی ، خود را در مظان اتهام و بی عدالتی قرار خواهد داد .
اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 2231/7-7/6/76 شرایط علم قاضی را چنین بیان کرده است : در بعضی موارد قاضی می تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود را قید کند و این که در این قلمرو می توان بر قاضی تخلف گرفت یا نه ، یک امر موضوعی است و پاسخ آن به نحوه اقدام و عملکرد قاضی بستگی دارد .
هنگامی که قانون می گوید که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند ، علم باید از عالم ذهن به عالم ماده بیاید تا قابل کنترل و بررسی باشد .
علمی معتبر است که از راههای متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راههای غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم غریبه نظیر خواب مصنوعی ، هیپنوتیزم ، سحر و جادو و تله پاتی و… یعنی علم قاضی باید از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق ، تحصیل علم می کنند و به آن ترتیب اثر می دهند . به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی حاصل شود ، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود .
« قاضی باید مستند علم خود را به طور صریح در حکم بیاورد . » این شرط که در ماده 105 قانون مجازات اسلامی آمده است در ماده 210 لایحه نیز تکرار شده است . معمولاً مستند علم قاضی ، همان قرائن قطعیه علم آور هستند . این قرائن ممکن است در قالب نظریه کارشناس ، تسامع و استفاضه مفید علم ( که از ناحیه انجام تحقیقات محلی ، یا معاینه محل به دست می آید )، اختبار عادل واحد ( در مواردی که تعدد شهود لازم است ) اقرار که کمتر از حد مقرر اقرار در نزد قاضی تحقیق و در مراحل تحقیقات مقدماتی باشند . اگرچه اعتبار علم قاضی در اثبات جرایم به نحو عام پیش بینی شده است ، ولی تحصیل علم از طریق غیرمشروع به صراحت منع شده است ، لیکن نظر به اینکه وفق صراحت ماده مزبور ، قاضی باید مستند علم خود را در پرونده ذکر کند و از آنجا که مطابق اصول و قواعد آیین دادرسی مستند علم باید به طور متعارف و مشروع کسب شده باشد ، توسل به ابزار نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل علم ، فاقد اعتبار و حجیت قضایی است .
در این خصوص ، عدم جواز توسل به شیوه های نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل اقرار . شهادت ( اصل 38 قانون اساسی) ، بازپرسی و تفتیش مراودات پستی ، مخابراتی و صوتی و تصویری برای کسب خبر و کنترل تلفنی اشخاص ( اصل 25 قانون اساسی و ماده 104 آیین دادرسی کیفری ) با تحصیل علم قاضی تصریح شده است . یکی دیگر از موارد محدودیت علم قاضی در حقوق جزای ایران ، منع تحقیق و تحصیل علم در جرایم حق الله محض است . ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در این زمینه مقرر می دارد : « در غیر موارد منافی عفت ، دادرسان و قضات تحقیق می توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم و یا هر اقدام دیگری را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند این اقدامات ارزش اماره قضائی دارد .
تبصره : تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می گیرد . »
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع
ماده 197 قانون مجازات اسلامی می گوید : « سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی » در این ماده ربودن مال دیگری به طور پنهانی سرقت اطلاق شده است اینکه آیا تعریف سرقت شریک از مال مشترک را در بر می گیرد ، قانون صریح و شفاف نیست ، چون از یک طرف بر سرقت مال مشترک ، ربودن مال غیر صدق می کند ، زیرا مالی که به طور مشاع بین دو نفر یا چند نفر مشترک باشد هر جزء آن مال غیر نیز می باشد که در این حال با وجود شرایط مندرج در ماده 198 ق.م.ا بر آن سرقت اطلاق می گردد و از طرف دیگر سارق در هر جزء از اموال مشترک ، شریک و مالک محسوب می گردد و با عنایت به تفسیر مضیق قضایی ، وجود شبهه و قاعده درء مرتکب مجازات نمی گردد . در سرقت از اموال مشترک اختلافات فقهی زیادی به چشم می خورد .
الف : دیدگاههای فقهی و حقوقی
شرکت در ماده 571 قانون مدنی به این نحو تعریف شده است : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه » ماده 582 همان قانون نیز مقرر کرده : « شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است . »
هریک از شرکا در جزء جزء مال مشترک سهیم است ، لذا بر همین اساس دو نظریه متفاوت توسط حقوقدانان در خصوص سرقت یکی از شرکا از مال مشترک پدید آمده است .
دسته اول سرقت در مال مشترک را قابل تحقق نمی دانند . آنها معتقدند چون هر جزء از مال مشاع متعلق به کلیه شرکا و از جمله سارق است ، آنرا نمی توان نسبت به هر یک از شرکا به مفهوم واقعی کلمه « مال غیر» دانست .به عبارت دیگر شریک سارق در هر جزء از مال مشاع سهیم است و وقتی که در آن تصرف می کند ، به اعتبار مالکیت خود دخالت کرده است و بنابراین هیچ جزئی از مال را نمی توان به مفهوم واقعی « مال غیر » نامید . برخی از اساتید حقوق جزا همچون دکتر محمد صالح ولیدی و دکتر حسین میر محمد صادقی این نظر را پذیرفته اند .
دسته دوم اعتقاد دارند سرقت در مورد مال مشترک نیز قابل تحقق است . به موجب نظر این دسته تنها در صورتی می توان کسی را از ارتکاب جرائم علیه اموال مبری دانست که وی مالک مال باشد و مال تعلق به غیر نداشته باشد و چون همه شرکا در تمامی اجزاء مال مشاع شریکند و به عبارتی ، جزء جزء مال مشاع تعلق به غیر دارد ، لذا نمی توان آنرا مال هریک از شرکا دانست . بنابر این وقتی شریک در مال مشاع تصرف می کند ، در واقع در مال غیر تصرف کرده است . نتیجه اینکه رفتار مجرمانه هر یک از شرکا در مال مشاع جرم محسوب می شود . اساتیدی همچون دکتر ایرج گلدوزیان و دکتر هوشنگ شامبیاتی و دکتر محمدجعفر حبیب زاده این نظر را پذیرفته اند .
این اختلاف آراء در میان فقها نیز دیده می شود . دسته اول فقهایی هستند که اعتقاد دارند سرقت از مال مشترک یا غنیمت هیچ گاه مستوجب حد نیست .
عبدالله بن سنان گوید از امام صادق (ع) در مورد شخصی سوال کردم که از اموال غنیمت ، چیزی را سرقت می کند . امام فرمود : « باید دید سهم او از غنائم چقدر است . اگر سهم او بیشتر از مقداری است که برداشته است تعزیر می شود و بقیه سهمش به او داده می شود و اگر آنچه برداشته است مساوی با سهم اوست چیزی بر عهده او نیست و اگر آنچه برداشته بیشتر از سهم او باشد و به اندازه ربع دینار برسد دستش قطع می شود .» امام باقر (ع) در مورد شخصی که کلاهخودی از غنائم برداشته بود فرمود : « من دست کسی را که از مال مشترک چیزی برداشته است قطع نمی کنم .»
این روایات مورد استناد فقهایی چون شیخ مفید و فخرالمحققین قرار گرفته است .
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنائم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن را داشته که از این طریق به حق خودش می رسد.
علت عدم قطع دست سارق از مال غنیمت چنین ذکر شده است که سارق در چنین مالی شریک است بنابراین نمی توان دست او را قطع کرد . این علت در سایر اموال مشترک نیز وجود دارد و اختصاص به غنیمت جنگی ندارد . توجیه مشترک دیگری که برای عدم اجرای حد در این دو مورد می توان بیان کرد آن است که در این دو مورد ، شبهه شرعی وجود دارد یعنی معلوم نیست که از نظر شارع می توان ، حد سرقت را اجرا کرد یا خیر ، بنابراین قاعده درء مقتضی آن است که حکم به سقوط مجازات شود .
دسته دوم معتقدند هرگاه کسی بیش از حصه خود از مال مشترک یا مال غنیمت برباید و این اضافی به حد نصاب برسد سرقت وی مستوجب حد خواهد بود . اکثریت فقها همچون شیخ طوسی ، علامه حلی ، و محقق حلی این نظر را بیان کرده اند .
شیخ طوسی هم در کتاب خلاف و هم در نهایه می گوید : « اگر غانم از مال غنیمت ، سرقت کند ، به طوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد ، دستش قطع می شود . »
محقق حلی یکی از شرائط اجرای حد را «ارتفاع الشبهه» دانسته و می گوید : «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است ، سرقت کند ، حد نمی خورد » . ایشان همچنین می گوید : « اگر از مال غنیمت سرقت کند ، دو روایت در این مورد وجود دارد : براساس یکی از آنها ، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش باشد ، قطع جاری می شود که این قول بهتر است » ایشان ادامه می دهد : « اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید ، دستش قطع نمی شود . ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود » ظاهراً محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده و برای هرکدام حکم مستقل قائل است ..
امام خمینی در این مورد می گوید : « در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود ، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد ، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن و بدون اذن شریک برباید ، دستش قطع نمی شود . اگرچه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال ، آنرا تقسیم کند ، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعداً اذن بگیرد قطع جاری نمی شود . بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آنرا برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود ، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود ، ولی اگر آنچه ربوده است ، به میزان نصاب سرقت باشد ، قطع جاری می شود . »
چنین برداشت می شود که از نظر اکثریت فقها ربایش افزون بر سهم الشرکه در هر حال سرقت محسوب می شود . حال اگر به حد نصاب قطع برسد سرقت مستوجب حد و در غیر این صورت مستوجب تعزیر است .
فقهای عظام صورتهای مختلفی را برای این مسئله ترسیم کرده اند و حکم هر یک را جداگانه بیان نموده اند . به بیان اینکه تصرف در مال مشترک گاه به قصد سرقت صورت می گیرد و گاهی بدون قصد سرقت و به تصور مال خود تحقق می یابد .
1 .اگر تصرف در مال مشترک بدون قصد سرقت و به عنوان مال خود باشد ، مرحوم محقق در شرایع آن را از مصادیق شبهه دانسته و گفته اند : حد ندارد ، خواه به اندازه سهم خود باشد یا بیشتر ، هرچند به مقدار نصاب برسد .
صاحب جواهر گفته اند : در صورتی که به گمان خود به مقدار سهم خودش بردارد و تصورش این باشد که بدون اذن شریک حق افراز سهم خود را دارد ، با این دو فرض حد ندارد ، حتی اگر واقعاً بیش از سهم خودش برداشته و به مقدار نصاب هم رسیده باشد . اما اگر بداند بدون اذن شریک حق تصرف یکجانبه در مال را ندارد ، و در این صورت از مال مشترک سرقت کند ، در صورتی که حصه شریک به حد نصاب برسد ، دستش قطع می شود ، زیرا دیگر شبهه ای مطرح نیست و عمومات دلیل سرقت شامل این مورد نیز می شود .
2 . اگر شریک در مال مشترک به قصد سرقت تصرف کند ، برخی از فقهای عظام از قبیل مرحوم مفید و فخرالمققین به استناد بعضی روایات که سندشان ضعیف است ، فتوا داده اند : مطلقاً حد ساقط است ، چه بیش ازسهم خودبردارد یابه مقدار سهم خود یا کمتر، زیرا درهر صورت مورد از مصادیق شبهه است .
برخی تفصیل داده اند : اگر سرقت از عناوین قصدیه باشد ، اساساً شریک نمی تواند قصد سرقت کند ، زیرا در جزء جزء مال ، خودش نیز مالک است . اما اگر سرقت از عناوین قصدیه نباشد ، باید دید اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت نصاب حد دارد .
مشهور فقها عقیده دارند : اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت تحقق نصاب حد دارد .
منشأ اختلاف نظر میان فقها و در میان حقوقدانان ، اولاً اختلاف مبانی علمی است ، ثانیاً روایاتی است که در این باب وارد شده ، ثالثاً نحوه نگرش به جرم بودن سرقت است . اگر هدف حمایت از مال باشد ، می توان قایل به تفصیل شد ، اما اگر هدف حمایت از نظم اجتماعی باشد ، تصرف در مال مشترک بدون اذن شریک مطلقاً سرقت خواهد بود .
ب: سکوت قانون مجازات اسلامی
قانون جزای ایران در این خصوص ساکت است . تنها در یک مورد رای دیوان عالی کشور در دسترس می باشد . شعبه ششم دیوان عالی کشور در حکم شماره 122 مورخ 25/7/1321 خود چنین می گوید : « مداخله احد از شرکا در مال مشترک سرقت نمی باشد » که البته این رای نیز گنگ و مبهم است و رسایی لازم را ندارد . از جمله اینکه نحوه و میزان مداخله در آن مشخص نگردیده است . اطلاق رای شامل همه موارد می شود ، جز اینکه به کار بردن واژه «مداخله» به جای ربودن ، نشان می دهد که فرض شریک بر برداشتن بیش از سهم خود و یا سرقت مال شریک نیست . موید این برداشت رای وحدت رویه است که در مورد تخریب مال مشترک صادر شده که با احراز سوء نیت عمل ، جرم تلقی شده است . به موجب رای وحدت رویه شماره 10-217/1355 « ارتکاب اعمال مذکور در ماده 262 ق.م.ع در صورتی که مقرون به قصد اضرار یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد ، قابل تعقیب و مجازات است ، هرچند مالکیت اموال یاد شده ، به طور اشتراک و اشاعه باشد .»
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده 278 لایحه در این خصوص آمده است : « هرگاه شریک یا صاحب حق ، بیش از سهم خود ، سرقت نماید و مازاد بر سهم او به حد نصاب برسد ، مستوجب حد است . »
در این ماده قانونگذار نظریه ای را که شرکت در مال را مانع تحقق سرقت نمی شد را نپذیرفته و چنین استدلال نموده است که سرقت مال مشاع بیش از سهم سبب تحقق عنوان سرقت می شود و حسب مورد مستوجب حد می گردد ، که خود تاسیس جدیدی است و برای رفع شبهه مالکیت نیز شرط سرقت بیش از سهم را مطرح نموده است لکن یک سوال در این خصوص مطرح می شود و آن اینکه در صورتی که کالاهای طرفین که به صورت مشاع در آمده است از یک جنس (فرضا چای ) لکن از دو نوع مختلف از نظر کیفی و قیمی (فرضا چای ایرانی و خارجی ) باشند وضع چگونه است ؟ زیرا تفکیک آنها از یکدیگر میسر نیست و از سوی دیگر امکان تعیین سهم آنها به حسب مالشان ممکن نمی باشد . به نظر حکم مصرح در این ماده این فرض را در بر نمی گیرد و می بایست با توجه به قاعده ( تدرء الحدود بالشبهات) قائل به عدم تحقق حد سرقت شد .
قبول این مسئله که سرقت در اموال مشاع قابل تحق است با نظم جامعه کنونی نیز قابل جمع است چرا که نظم عمومی ایجاب می کند که هر امری از مجری قانونی و قاعده مشخص و معین به نتیجه برسد حتی بر مبنای اصول قانون اساسی نیزهیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد و همچنین است که جامعه قانونمند به اشخاص اجازه نمی دهد امور خویش را از طریق غیر قانونی پیش برده و موجب هرج و مرج شود علیهذا این گونه است و شریک مال مشاع نیز حق ندارد راساً در پی تقسیم و برداشتن مال بدون رضایت شریک یا شرکاء خود برآید
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت
وقوع سرقت ممکن است از طریق مباشرت و یا با مشارکت دیگری باشد . به موجب تبصره 3ماده 214 قانون حدود و قصاص سال 1361 :«هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آنها به مقدار نصاب برسد. » این تبصره در اصلاحات سال 1375 حذف شده است و قانون مجازات اسلامی فعلی در خصوص مجازات شریک در جرم سرقت مستوجب حد ، ساکت است . قانونگذار مجددا این ماده را در لایحه جدید مجازات اسلامی و در ماده 276 آورده است .
الف : دیدگاههای فقهی
بحث از لزوم به حد نصاب رسیدن سهم هر یک از سارقین یا ، برعکس ، کفایت به حد نصاب رسیدن کل ارزش مال مسروقه صرف نظر از تعداد سارقین تنها در صورتی پیش می اید که دو یا چند نفر یک مال را به مساعدت هم از حرز خارج کنند ، مثلاً یخچال سنگینی را با مشارکت هم به بیرون خانه بیاورند ، والا ، اگر هریک از سارقین مالی را از حرز خارج کند ، میزان مسئولیت وی از نظر مستحق حد یا تعزیر بودن با توجه به قیمت همان مال تعیین خواهد شد ، که این نظر مورد قبول شافعی و مالک بن انس نیز قرار گرفته است . لیکن ابوحنیفه معتقد است که در چنین صورتی مجموع قیمت اموال ربوده شده به تعداد سارقین تقسیم می شود ، پس هرگاه سهم هریک به حد نصاب برسد سارقین مستحق حد والاّ مستحق تعزیر خواهند بود .
فقها در مورد حد نصاب در مشارکت چند نفر در سرقت دو نظر را بیان کرده اند . عده ای معتقدند سهم هر شریک باید به حد نصاب 5/4 نخود طلای مسکوک برسد . شیخ طوسی در خلاف و محقق حلی در شرایع الاسلام این نظر را پذیرفتند .
عده ای دیگر معتقدند هرگاه ارزش کل مال مسروقه به حد نصاب برسد همه شرکا به مجازات حد محکوم می شوند . شیخ مفید این نظر را بیان کرده است و سید مرتضی در الانتصار مدعی است این نظر مورد قبول اکثریت فقهای شیعه می باشد .
توجیه وجوب بریدن دست هر دو ، در جایی که هر دو نصابی را دزدیده باشند ، این است که صدق می کند هر یکی از آنها نصابی را که شرط بریدن دست است بیرون برده اند و این جرم به هر دو مستند است . نبریدن دست آنها مستلزم سقوط حد است با اینکه شرط آن موجود است ، و بریدن دست یکی و نبریدن دست دیگری ترجیح بدن مرجح است پس راهی نمی ماند جز بریدن دست هر دو . شیخ طوسی در یکی از دو عقیده اش و شیخ مفید و سید مرتضی و همه پیروان شیخ طوسی بر این عقیده اند ولی شیخ طوسی در دو کتاب مبسوط و خلاف و ابن جنید و ابن ادریس و علامه حلی در کتاب مختلف معتقدند به اینکه دست هیچ یک بریده نمی شود به استناد اصل برائت و برای اینکه موجب بریدن دست بیرون بردن نصاب است که از هیچ کدام آنها سر نزده و استناد یک معلول به چند علت درست نیست و قسمتی که از هریک از آنان صادر شده موجب بریدن نمی باشد . این عقیده قوی تر است .
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی
در قانون حدود ، قصاص و دیات مصوب 1361 و در تبصره 3 ماده 214 این مساله بیان شده بود : « هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آنان به مقدار فوق برسد .
اما این تبصره در قانون مجازات اسلامی حذف شده است و با حذف آن قانون مجازات اسلامی صریح و شفاف نیست .
علت حذف این ماده اختلاف نظر فقها بوده و به نظر می رسد هدف مقنن در قانون مجازات این باشد که از آنجا که ربایش مال یک سرقت محسوب می شود باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب شدن حد کافی دانست صرف نظر از تعداد سارقین . هرچند بهتر بود این امر را مقنن صریحاً در متن قانون ذکر می نمود .
استاد میرمحمدصادقی در مورد حذف این ماده می گوید : قانونگذار نمی خواسته است حکمی را که با نظر اکثریت فقهای شیعه مطابقت ندارد مورد پذیرش قرار دهد و این موضع معقولتر به نظر می رسد ، چرا که وقتی عرف چنین ربایشی را «یک» سرقت می داند باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب حد محسوب شدن سرقت کافی بداند . البته جا داشت که قانونگذار ، در صورت تمایل به تغییر حکم مذکور در تبصره 3 ماده 214 پذیرش حکم مخالف آن را صریحاً مورد تاکید قرار می داد ، چرا که در حال حاضر ممکن است برای برخی این برداشت حاصل شود که با عدم تصریح به پذیرش یکی از دو حکم در قانون مجازات اسلامی باید نظری را بپذیریم که بیشتر به نفع متهم است و آن همان حکم منسوخه مذکور در تبصره 3 ماده 214 قانون حدود و قصاص می باشد .
قانونگذار تبصره ماده 214 را در قانون مجازات اسلامی حذف کرده ولیکن جانشینی برای آن تعیین نکرده و حکم این موضوع را به سکوت برگزار کرده است و معلوم نیست که بتوان با توجه به لزوم تفسیر مضیق قانون کیفری رسیدن به یک حد نصاب را ترجیح داد . این اشکال در سرقت مستوجب حد است ، لیکن در سرقت تعزیری قاعده کلی شرکت در جرم جاری است و میزان نصاب و دخالت در هتک حرز و خارج کردن مال از حرز به طور خاص مطرح نیست .
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده 276 لایحه آمده است : هرگاه دو یا چند نفر به طور مشترک مالی را بربایند باید سهم بالسویه هر کدام از آنها به حد نصاب برسد .
در لایحه قانونگذار قائل بر این نظر شده است که اگر چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هر یک باید به حد نصاب قانونی یعنی 5/4 نخود طلای مسکوک برسد .
حال اگر دو نفر سارق با هم قرار بگذارند که مال مسروق را با هم به طریقی تقسیم کنند که سهم یکی به حد نصاب برسد و سهم دیگری کمتر از حد نصاب گردد ، آیا حد جاری می شود یا نه ؟ به نظر می رسد در اینجا عنصر مادی ربودن شیء واحد به وسیله آنها مورد توجه است و به قرار بین شرکای جرم نباید توجه کنیم . بلکه ملاک ارزش مال مسروق است که اگر معادل 9 نخود طلای مسکوک باشد ، چه بالمناصفه تقسیم کنند چه به اختلاف مسئولیت بین آنها تقسیم می شود
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری
مقنن تغییرات مهمی را در لایحه ایجاد نموده است . به بررسی این تغییرات در سه گفتار می پردازیم . گفتار اول در زمینه شرکت ،معاونت و شروع به جرایم حدی . گفتار دوم در زمینه احصان و گفتار سوم در زمینه توبه می باشد .
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع بر جرایم حدی
در این گفتار در صدد بیان خلاءهای قانونی شروع به جرم ، معاونت و شرکت در جرایم حدی در قانون مجازات کنونی هستیم . سپس به راهکارهای لایحه جدید در رفع این خلاءها می پردازیم .
الف : شرکت در جرایم حدی

ب: خصوصیات عملیاتی 34
ج: خصوصیات رفتاری 34
د: خصوصیات منابع 35
عدم تخمین میزان دقیق جرایم ارتکابی 35
فراملی و بینالمللی بودن جرایم اینترنتی 37
حجم و وسعت ضرر و خسارات وارده 37
مشکلات تعقیب و آیین دادرسی جرایم رایانهای 38
گفتار دوم: ویژگیهای هرزهنگاری 39
مرتبط بودن هرزهنگاری با امور جنسی 40
عدم تطابق هرزهنگاری با اخلاق 40
برهنگی ،موضوع اصلی هرزهنگاری 40
تحریک جنسی ویژگی بارز هرزهنگاری 40

ارائه هرزهنگاری به شیوههای مختلف 41
الف- نقاشی 41
ب- متن 42
ج- صوت 42
د- گوشیهای تلفن همراه 42
هـ – هرزهنگاری کاملاً گرافیکی(مجازی) 43
و- تغییر و تحریف عکس و تصاویر تولیدشده توسط رایانه 44
بخش سوم: معیارهای شناسایی هرزهنگاری 45
گفتار اول: تقسیمبندی هرزهنگاری به اعتبار سن 45
گفتار دوم: تقسیمبندی هرزهنگاری به اعتبار روش تولید و توزیع 49
روش ساده 49

روش رایانهای- سایبری 49
الف- استفاده از رایانه 49
ب- استفاده از اینترنت 49
یک- وب سایت 49
دو- اتاقهای گفتگو 50
سه- رایانامه 51
چهار- نامه های ناخواسته 52
پنج- اخبار یوزنت 53
گفتار سوم: تقسیمبندی هرزهنگاری به اعتبار محتوا 54
گفتار چهارم: تقسیمبندی هرزهنگاری به اعتبار قوانین 54
جمع بندی 55
فصل دوم: ارکان تشکیل دهنده هرزهنگاری هویت در فضای سایبر 56
بخش اول: عنصر قانونی 57
گفتار اول: ضرورت وجود عنصر قانونی در جرایم رایانهای 57
گفتار دوم: عدم مشروعیت هرزه نگاری در فقه 60
حرمت اشاعه فحشاء 60
حرمت اعانه بر اثم 61
گفتار سوم: اسناد بینالمللی 62
گفتار چهارم: اقدامات تقنینی داخلی 64
قانون مجازات اسلامی 64
قانون حمایت از کودکان و نوجوانان 67
قانون مطبوعات 67
قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیرمجاز مینما یند
68
الف- تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن(عوامل اصلی) 70
ب- تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن(عوامل غیراصلی) 71
ج- تکثیر و توزیع غیرعمده آثار سمعی و بصری 71
د- تهیه، توزیع و تکثیر آثار مبتذل 72
هـ- نگهداری نوار، دیسکتها و لوحهای فشرده آثار مستهجن و مبتذل 72
قانون جرایم رایانهای 72
بخش دوم: عنصر مادی و روانی 75
گفتار اول: رفتار فیزیکی 75
گفتار دوم: شرایط و اوضاع و احوال 78
محیط سایبری 78
محتویات مستهجن و مبتذل 78
گفتار سوم: عنصر روانی 81
بخش سوم: جرایم وابسته به هرزهنگاری در فضای سایبر 83
گفتار اول: معاونت در دسترسی به محتویات هرزه 83
گفتار دوم: دستیاری در انجام یا آموزش بزه 85
گفتار سوم: بررسی عناصر تشکیل دهنده هرزه نگاری هویت در فضای سایبر 86
گفتار چهارم:نقض حق تالیف در هرزه نگاری 92
جمع بندی 94
نتیجه گیری 95
پیشنهادات 96
ضمائم 97
پیوست شماره ا: قانون نحوه مجازات افرادی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می‌نمایند 97

پیوست شماره 2: قانون جرایم رایانه ای 102
منابع 115
مقدمه
انسان امروزی با دنیایی دوگانه روبرو است. دو دنیای متفاومت که یکی ملموس است و واقعی و دیگری مجازی است و غیرواقعی و البته با ویژگی های منحصر به فرد خود که از آنان به عنوان «فضای سایبر» یاد می‌کند. فضای سایبر و رشد تکنولوژی و فناوری به انسان امروزی کمک می‌کند تا به راحتی به اطلاعات، تصاویر، فیلم ها و … دسترسی داشته و با دیگران ارتباط برقرار کند. باید پذیرفت فضای سایبر مانند دنیای واقعی با وجود تمام محاسن و مزایایی که دارد، جنبه های منفی نیز با خود به همراه دارد. امروزه علاوه بر توجه به جرایم کلاسیک و سنتی باید به جرایم نوظهور که ارمغان رشد تکنولوژی است توجه شود. حقوق کیفری ماهوی نه تنها باید تهاجم علیه ارزشهای ملموس سنتی را در برگیرد؛ بلکه باید از ارزش های ناملموس جدید جامعه اطلاعات امروزی نیز حمایت کند؛ ارزش هایی که نقض آنها، جرایم علیه محرمانگی اطلاعات، تمامیت و دسترس پذیری سیستم‌های رایانه ای ( جرایم موسوم به «سی.آی.اِی») جرایم علیه حریم خصوصی، جرایم اقتصادی سایبری، هرزه نگاری اینترنتی و… را به دنبال دارد. در میان جرایم اینترنتی همچون جرایم کلاسیک دسته از جرایم است که علیه عفت و اخلاق عمومی جامعه است و در این جرم، هرچند که بزه دیده خاص، یک فرد از افراد جامعه است اما عموم افراد جامعه از ارتکاب آن به طور جدی آسیب دیده و ارزشی فراتر از سایر ارزش های جامعه را خدشه دار کرده است ماننده هرزه نگاری، روابط نامشروع، قیادت و… حال با رشد سریع تکنولوژی و دسترسی همگان به اینترنت و ویژگی‌های منحصر به فرد جرایم این فضا همچون سرعت، حجم زیاد خسارات، تعداد زیاد بزه دیدگان و … به نظر می‌رسد ضرورت توجه پژوهشگران و جامعه حقوقی- قضایی کشور به این مهم امری بدیهی باشد که نیاز به اقامه دلیل ندارد لذا در این پایان نامه به بررسی هرزه نگاری هویت در فضای سایبر، ویژگی‌ها و شرایط قانونی و مادی می‌پردازیم.
1- بیان مسئله
دانش رایانه پیوسته در حال پیشرفت و رشد است و ما روزانه شاهد رایانه ای شدن هر چه بیشتر زندگی انسان هستیم و البته با وجود تمام محاسن و مزایایی که رشد دنیای تکنولوژی به همراه دارد باید پذیرفت که این تکنولوژی جنبه های منفی نیز دارد.
«عکس و فیلم پورنوگرافی یا برهنه نمایی پدیده ای است که افراد به نحوی و در شرایطی ممکن است با آن آشنا، مواجه و یا به استفاده از ان بپردازند. اگر در قدیم بعضی ها که امکانات بیشتری داشتند می توانستند از ان استفاده کنند ،ولی در حال حاضر با پیشرفت علوم و فن اوری که تجهیزات،لوازم و وسایل ارتباطی پیشرفته تری فراهم شده است،امکان ضبط صدا و تصویر به صورت مغناطیسی و نوری ،استفاده از امکانات مخابراتی و کاپیوتر و همین طور امکان پخش تلویزیونی از طریق ماهواره ،همچنین شبکه ی گسترده ی اینترنت ،شرایطی را به وجود اورده ،که امکان دست یابی به پورنوگرافی یا هرزه نگاری و برهنه نمایی را بیشتر کرده است.»(کاوه، 1386، 5)
ضمن مطالعه‌ی قوانین مربوط به هرزه نگاری بالاخص قانون جرایم رایانه‌ای مصوب 5/3/1388 به عنوان آخرین رویکرد مقنن در مورد جرایم سایبری متوجه می شویم که مقنن صراحتا عنوانی مجرمانه با نام”هرزه نگاری هویت”را مد نظر قرار نداده است. با این وصف هرزه نگاری هویت از جهتی با هرزه نگاری و از جهتی دیگر با جرایم علیه اشخاص (شخصیت معنوی)دارای مرزهای مشترکی است.بدین شرح که ؛هرزه نگاری یکی از جرایم مرتبط با محتوی است که از جمله جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی محسوب می شود.
«پورنوگرافی در مفهوم عام به معنای مطالبی است که عمدتا به قصد تحریک جنسی ارائه می شود ،تصاویری مثل اندام تناسلی زن و مرد ،سکس زن و مرد و یا مرد با زن و نیز زن با زن . عناوین مجرمانه آنها می تواند در قالب نمایش،ارائه،تولید،تجارت و محتویات مستهجن باشد.» (بای و پورقهرمانی، 1388، 385) با پیدایش اینترنت، ضمن خارج شدن این جرم از حالت کلاسیک، موجب شده حجم سو استفاده چندین برابر گردد. در رابطه با این جرم گاهی قانونگذار “درصدد جرم انگاری عوامل اصلی تولید، تکثیر و توزیع آثار مستهجن است و با توجه به تاثیر عمیق و آسیب شدیدی که این رفتارهای مجرمانه به اجتماع وارد می کند امکان محکومیت و اعمال شدیدترین ضمانت اجرای ممکن یعنی افساد فی الارض را نیز در مورد چنین مجرمانی قائل شده است.”(اسکندرزاده شانجانی،49،1389) ازاین جهت هرزه نگاری هویت با هرزه نگاری هم مرز است و جرمی است علیه عفت و اخلاق عمومی،اما نکته ای که باید در بحث هرزه نگاری هویت مد نظر قرار گیرد آن است که پورنوگرافی گاهی عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نمی کند و از این جهت جرمی واقع نمی شود مانند زمانی که رفتار فیزیکی از خط قرمز های ارزش های جامعه عبور نکند ولی به جهاتی دیگر چون وهن آور بودن به عنوان جرمی علیه اشخاص(شخصیت معنوی) مورد توجه باشد و از منظر قوانین جزائی و با توجه به ارزش های فرهنگی، اجتماعی ومذهبی جوامع نوعی توهین به افراد محسوب شود ؛مانند انکه تصویر یک شخص را با مونتاژ و فتوشاپ به صورتی که حاکی از عمل جنسی و یا هر نوع رابطه نا مشروع دیگری باشد به معرض نمایش گذارد در چنین حالتی صرف نظر از جریحه دار شدن یا نشدن عفت و اخلاق عمومی به نظر می رسد جرمی علیه اشخاص صورت گرفته است ،پس از این منظر هرزه نگاری هویت با توهین هم مرز است. حال آیا هرزه نگاری جرمی است علیه اشخاص یا جرمی علیه عفت و اخلاق عمومی؟ به دنبال این مسئله ،سئوال دیگری پیش می اید که آیا فردی که تصویر او موضوع جرم واقع شده است بزه دیده است یا خود مساعدت درارتکاب بزه داشته و قابل پیگرد است؟ و در نهایت با انطباق مفهوم هرزه نگاری هویت با مفاهیم فوق الذکر و با مبنای دفاع از اصالت تصاویر و محتوی این بزه با کدام قانون قابل پیگرد است؟ قانون جرایم رایانه‌ای یا قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌نمایند ؟
2- سابقه و پیشینه تحقیق
از پیدایش اینترنت بیش از دو دهه نمی گذرد اما با پیشرفت سریع تکنولوژی رایانه و فناوری اطلاعات دامنه این جرایم نوظهور و ناشناخته یعنی جرایم رایانه ای و اینترنتی باتوجه به ویژگی های خاص خود چون آسان بودن،ارزان بودن، طبیعت فرامرزی و گستردگی و مهمتر از همه ناشناخته ماندن مرتکب در غالب موارد ،بعد وسیعی از فعالیتهای مجرمانه را به خود اختصاص داده است و این همه، توجه خاص جامعه ی پژوهشی- حقوقی و تقنینی را می طلبد.
پژوهش در زمینهی جرایم رایانهای در کشورمان،ایران در چند ساله اخیر مورد توجه قرار گرفته است. از جمله اساتید گرانقدری که تلاش وافر در جهت شناسایی این جرایم داشته اند مرحوم دکتر محمد حسن دزیانی است که مقالات مختلفی چون ایمنی در اینترنت (1384)، نکات تحلیلی ایمیل از زاویه جزایی(1384) ،هرزه نگاری کودکان و اینترنت(1385) را از خود به یادگار گذاشته است. همچنین کتب متنوعی چون؛ جرایم کامپیوتری و اینترنتی جلوه‌ای نوین از بزهکاری(1390)، از برومند باستانی، جرایم اینترنتی علیه اطفال و زمینه های جرم‌شناسی آن(1383) از بیژن حسینی، جرایم رایانه‌ای(1383) از زهرا خداقلی و… به رشته تحریر درامده است. علاوه بر کتب مذکور همایشها ،پایان نامه‌ها و مقالات متعددی در رابطه با جرایم سایبری وجود دارد اما در خصوص “هرزه نگاری هویت در فضای سایبر “تا آنجا که نگارنده جستجو کرده است تنها در کتاب حقوق کیفری فناوری اطلاعات(1390) تالیف دکتر حسن عالی پور به بررسی و شناخت ابعاد این پدیده مجرمانه پرداخته شده است، هرچند که در رابطه با هرزه نگاری در فضای سایبر به صورت مطلق پایان نامه هایی چون “هرزه نگاری در محیط سایبر”از امیر اسکندرزاده شانجانی در دانشگاه ازاد اسلامی واحد نراق در سال1386 دفاع شده است و یا مقالاتی مانند”پورنوگرافی کودکان خطری برای اینترنت (1383)” از هادی کاظم زاده ،” چشم انداز مبارزه با هرزه نگاری اینترنتی در ایران” (1383) از بهروز نوعی پور و یا “هرزه نگاری موقوف”(1378) از علی خاکسار وجود دارد.
3- ضرورت و نوآوری تحقیق
عنوان عام هرزه نگاری در حقوق کیفری ایران قابل انطباق با موادی از قانون مجازات اسلامی و همچنین موادی از قوانین خاص چون قانون مطبوعات ،قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیرمجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای است اما هرزه نگاری هویت به عنوان یک مفهوم خاص صراحتا مورد توجه محافل علمی و تقنینی-قضایی واقع نشده است که ضرورت تبیین ابعاد آن برای دستگاه قضا و آشنایی دانشجویان بدیهی است.
4- سؤالات تحقیق
آیا هرزه نگاری هویت جرمی علیه عفت و اخلاق عمومی است ؟
آیا هرزه نگاری هویت جرمی علیه شخصیت معنوی افراد است ؟
آیا هرزه نگاری هویت متضمن نقض حق تالیف و ترجمه است ؟
آیا هرزه نگاری هویت فقط مختص فضای سایبر است؟
5- فرضیات تحقیق
هرزه نگاری هویت یکی از جرایم علیه عفت و اخلاق

تقدیم به:
پدرعلم دوست وگرانقدرم که شمع وجودگهربارش،روشنیبخش راه ذی قیمت علمی من است.
و مادردلسوز و مهربانم که دعایش،حافظ وعصمتاش آینه زندگی من است.
وهمسرآگاه وپسرعزیزم که صبرونگاهشان،انگیزهای برای تداوم کارعلمی من هستند.

فهرست مطالب
عنوان صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………………………………….. 1
مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………… 2

فصل اول- کلیات تحقیق……………………………………………………………………………….. 3
1-1-بیان مساله…………………………………………………………………………………………………….. 4
1-2-اهمیت موضوع وضرورت تحقیق……………………………………………………………………….. 6
1-3-اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………. 6
1-3-1-هدف اصلی………………………………………………………………………………………….. 6
1 -3-2-اهداف فرعی……………………………………………………………………………………….. 7
1-4-سوالهای تحقیق………………………………………………………………………………………….. 7
1-5- فرضیههای تحقیق……………………………………………………………………………………….. 7
1-6- تعریف مفاهیم……………………………………………………………………………………………. 8
1-6-1- سازمان قضایی نیروهای مسلح………………………………………………………………. 8
1-6-2- نیروهای نظامی…………………………………………………………………………………… 8
1-6-3-دادسرای نظامی …………………………………………………………………………………… 8
1-6-4- دادگاه های نظامی……………………………………………………………………………….. 8
1-6-5- حقوق شهروندی………………………………………………………………………………… 8

فصل دوم-ویژگی ها ووظایف وابعادحقوق شهروندی………………………………………. 9
2-1- سیرتاریخی طرح حقوق شهروندی……………………………………………………………… 10
2-2- مبانی حقوق شهروندی……………………………………………………………………………… 11
2-3- ویژگی های حقوق شهروندی……………………………………………………………………. 12
2-4-وظایف وحقوق شهروندان…………………………………………………………………………. 12
2-5-چالش های رعایت حقوق شهروندی درایران……………………………………………….. 13
2-6-آموزش شهروندی………………………………………………………………………………………. 15
2-7-چه کسی شهروند است؟…………………………………………………………………………….. 17
2-8-مصادیق حقوق شهروندی درایران……………………………………………………………….. 18
2-9-مفهوم شهروندی درحقوق ایران…………………………………………………………………… 22
2-10-ابعادحقوق شهروندی……………………………………………………………………………….. 24
2-11-مفهوم شهروندی دراسلام…………………………………………………………………………. 27
2-12-انواع حقوق شهروندی…………………………………………………………………………….. 30
2-13-حقوق بشر…………………………………………………………………………………………….. 31
2-14-مرزشناسی حقوق بشروحقوق شهروندی…………………………………………………… 33
2-15-بررسی تطبیقی برخی ازحقوق شهروندی…………………………………………………… 43
2-16-احساس امنیت وحقوق شهرندی………………………………………………………………. 50
2-17-امنیت قضایی درقانون اساسی………………………………………………………………….. 53

فصل سوم-جایگاه حقوق شهروندی دردادسراودادگاه نظامی…………………………….. 56
مبحث اول:دادسرای نظامی………………………………………………………………………………….. 57
3-1-حقوق شهروندی دردادسرای نظامی…………………………………………………………….. 57
3-2- صلاحیت رسیدگی به پرونده های متهمان دردادسرای نظامی…………………………. 58

3-3- حقوق مشترک متهم وشاکی دردادسرای نظامی…………………………………………….. 59
3-3-1- حق داشتن وکیل………………………………………………………………………………. 59
3-3-2-حق دادرسی،کارشناس ومترجم…………………………………………………………… 60
3-3-3-علنی بودن رسیدگی…………………………………………………………………………… 61
3-4- حقوق شهروندی متهم دردادسرای نظامی…………………………………………………… 61
3-4-1- اصل برائت…………………………………………………………………………………….. 62
3-4-2- اصل منع دستگیری………………………………………………………………………….. 63
3-4-3- اصل منع شکنجه…………………………………………………………………………….. 64
3-4-4- اصل سرعت ودقت…………………………………………………………………………. 65
3-4-5- اصل محرمانه بودن تحقیقات……………………………………………………………….. 65
3-4-6- اصل حفظ حق دفاع متهم……………………………………………………………………. 66
3-4-7- تفهیم اتهام به متهم…………………………………………………………………………….. 66
3-4-8- اخذآخرین دفاع………………………………………………………………………………… 67
3-4-9- اصل بی طرفی …………………………………………………………………………………. 67
3-5- حقوق شاکی دردادسرای نظامی………………………………………………………………….. 68
3-5-1-حق دادخواهی …………………………………………………………………………………… 68
3-5-2- حق معرفی گواه وشهود……………………………………………………………………… 68
3-5-3-حق درخواست ضرروزیان همراه باشکایت……………………………………………. 68
3-5-4- حق تعیین تکلیف شاکی درصورت عدم معرفی متهم توسط شاکی…………… 69
3-5-5- حق درخواست احضارشهودومطلعین……………………………………………………. 69
3-5-6-حق استرداد شکایت……………………………………………………………………………. 69
3-5-7- حق شرکت درمعاینه محل وتحقیقات محلی…………………………………………. 70
3-6- وظایف دادسراودادگاه نظامی درامررعایت حقوق شهروندی متهمان ومجرمان….. 70
3-7- اقتضای تحقق عدالت کیفری……………………………………………………………………… 72
مبحث دوم :دادگاه نظامی…………………………………………………………………………………….. 72
3-8- تشکیلات دادگاه نظامی …………………………………………………………………………….. 72
3-9- دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی…………………………………………………………. 74
3-9-1-ضرورت رعایت تضمین دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح 75

3-9-1-1- قلمرواعمال حق برخورداری ازدادسرا عادلانه…………………………………….. 75
3-9-1-2- تحلیل قلمروکیفری………………………………………………………………………… 76
3-9-1-2-1- مفهوم مستقل قلمروکیفری……………………………………………………….. 76
3-9-1-2-2- معیارهای قلمروکیفری……………………………………………………………… 77
3-9-1-2-3- رابطه معیارهای قلمروکیفری…………………………………………………….. 79
3-9-1-3- ضمانت اجرای انضباطی نظامی درگستره قلمروکیفری……………………….. 80
3-9-2- بررسی تضمیندادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح………… 81
3-9-2-1- تضمین مربوط به حق برخورداری ازدادرسی عادلانه ……………………….. 81
3-9-2-2-میزان رعایت تضمین دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح 82
3-9-2-2-1- حق دسترسی به عدالت کیفری………………………………………………….. 82
3-9-2-2-2- استقلال وبی طرفی مرجع رسیدگی کننده…………………………………… 83
3-9-2-2-3- حق علنی بودن دادرسی…………………………………………………………… 83
3-9-2-2-4- حق رسیدگی درمدت معقول (محاکمه سریع وبدون تاخیرموجه)….. 84
3-9-2-2-5- اصل برائت……………………………………………………………………………… 84
3-9-2-2-6- ضرورت تفهیم فوری وتفضیلی نوع وعلت اتهام………………………….. 85
3-9-2-2-7- حق برخورداری اززمان وتسهیلات لازم برای دفاع………………………. 86
3-9-2-2-8- حق محاکمه حضوری……………………………………………………………… 86
3-9-2-2-9- حق برخورداری ازوکیل مدافع………………………………………………….. 86
3-9-2-2-10- حق مواجهه باشهود موافق (له)ومخالف(علیه)…………………………… 87
3-9-2-2-11- حق برخورداری ازمترجم رایگان…………………………………………….. 87
3-9-2-2-12- حق برتجدیدنظرخواهی…………………………………………………………. 88
3-9-2-2-13- منع محاکمه یامجازات مجدد………………………………………………….. 88
3-10- اصول بیستگانه دادگاه نظامی ازنظرکمیسیون حقوق

تقدیم به:
پدرعلم دوست وگرانقدرم که شمع وجودگهربارش،روشنیبخش راه ذی قیمت علمی من است.
و مادردلسوز و مهربانم که دعایش،حافظ وعصمتاش آینه زندگی من است.
وهمسرآگاه وپسرعزیزم که صبرونگاهشان،انگیزهای برای تداوم کارعلمی من هستند.

فهرست مطالب
عنوان صفحه

چکیده………………………………………………………………………………………………………………….. 1
مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………… 2

فصل اول- کلیات تحقیق……………………………………………………………………………….. 3
1-1-بیان مساله…………………………………………………………………………………………………….. 4
1-2-اهمیت موضوع وضرورت تحقیق……………………………………………………………………….. 6
1-3-اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………. 6
1-3-1-هدف اصلی………………………………………………………………………………………….. 6
1 -3-2-اهداف فرعی……………………………………………………………………………………….. 7
1-4-سوالهای تحقیق………………………………………………………………………………………….. 7
1-5- فرضیههای تحقیق……………………………………………………………………………………….. 7
1-6- تعریف مفاهیم……………………………………………………………………………………………. 8
1-6-1- سازمان قضایی نیروهای مسلح………………………………………………………………. 8
1-6-2- نیروهای نظامی…………………………………………………………………………………… 8
1-6-3-دادسرای نظامی …………………………………………………………………………………… 8
1-6-4- دادگاه های نظامی……………………………………………………………………………….. 8
1-6-5- حقوق شهروندی………………………………………………………………………………… 8

فصل دوم-ویژگی ها ووظایف وابعادحقوق شهروندی………………………………………. 9
2-1- سیرتاریخی طرح حقوق شهروندی……………………………………………………………… 10
2-2- مبانی حقوق شهروندی……………………………………………………………………………… 11
2-3- ویژگی های حقوق شهروندی……………………………………………………………………. 12
2-4-وظایف وحقوق شهروندان…………………………………………………………………………. 12
2-5-چالش های رعایت حقوق شهروندی درایران……………………………………………….. 13
2-6-آموزش شهروندی………………………………………………………………………………………. 15
2-7-چه کسی شهروند است؟…………………………………………………………………………….. 17
2-8-مصادیق حقوق شهروندی درایران……………………………………………………………….. 18
2-9-مفهوم شهروندی درحقوق ایران…………………………………………………………………… 22
2-10-ابعادحقوق شهروندی……………………………………………………………………………….. 24
2-11-مفهوم شهروندی دراسلام…………………………………………………………………………. 27
2-12-انواع حقوق شهروندی…………………………………………………………………………….. 30
2-13-حقوق بشر…………………………………………………………………………………………….. 31
2-14-مرزشناسی حقوق بشروحقوق شهروندی…………………………………………………… 33
2-15-بررسی تطبیقی برخی ازحقوق شهروندی…………………………………………………… 43
2-16-احساس امنیت وحقوق شهرندی………………………………………………………………. 50
2-17-امنیت قضایی درقانون اساسی………………………………………………………………….. 53

فصل سوم-جایگاه حقوق شهروندی دردادسراودادگاه نظامی…………………………….. 56
مبحث اول:دادسرای نظامی………………………………………………………………………………….. 57
3-1-حقوق شهروندی دردادسرای نظامی…………………………………………………………….. 57
3-2- صلاحیت رسیدگی به پرونده های متهمان دردادسرای نظامی…………………………. 58
3-3- حقوق مشترک متهم وشاکی دردادسرای نظامی…………………………………………….. 59
3-3-1- حق داشتن وکیل………………………………………………………………………………. 59

3-3-2-حق دادرسی،کارشناس ومترجم…………………………………………………………… 60
3-3-3-علنی بودن رسیدگی…………………………………………………………………………… 61
3-4- حقوق شهروندی متهم دردادسرای نظامی…………………………………………………… 61
3-4-1- اصل برائت…………………………………………………………………………………….. 62
3-4-2- اصل منع دستگیری………………………………………………………………………….. 63
3-4-3- اصل منع شکنجه…………………………………………………………………………….. 64
3-4-4- اصل سرعت ودقت…………………………………………………………………………. 65
3-4-5- اصل محرمانه بودن تحقیقات……………………………………………………………….. 65
3-4-6- اصل حفظ حق دفاع متهم……………………………………………………………………. 66
3-4-7- تفهیم اتهام به متهم…………………………………………………………………………….. 66
3-4-8- اخذآخرین دفاع………………………………………………………………………………… 67
3-4-9- اصل بی طرفی …………………………………………………………………………………. 67
3-5- حقوق شاکی دردادسرای نظامی………………………………………………………………….. 68

3-5-1-حق دادخواهی …………………………………………………………………………………… 68
3-5-2- حق معرفی گواه وشهود……………………………………………………………………… 68
3-5-3-حق درخواست ضرروزیان همراه باشکایت……………………………………………. 68
3-5-4- حق تعیین تکلیف شاکی درصورت عدم معرفی متهم توسط شاکی…………… 69
3-5-5- حق درخواست احضارشهودومطلعین……………………………………………………. 69
3-5-6-حق استرداد شکایت……………………………………………………………………………. 69
3-5-7- حق شرکت درمعاینه محل وتحقیقات محلی…………………………………………. 70
3-6- وظایف دادسراودادگاه نظامی درامررعایت حقوق شهروندی متهمان ومجرمان….. 70
3-7- اقتضای تحقق عدالت کیفری……………………………………………………………………… 72

مبحث دوم :دادگاه نظامی…………………………………………………………………………………….. 72
3-8- تشکیلات دادگاه نظامی …………………………………………………………………………….. 72
3-9- دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی…………………………………………………………. 74
3-9-1-ضرورت رعایت تضمین دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح 75
3-9-1-1- قلمرواعمال حق برخورداری ازدادسرا عادلانه…………………………………….. 75
3-9-1-2- تحلیل قلمروکیفری………………………………………………………………………… 76
3-9-1-2-1- مفهوم مستقل قلمروکیفری……………………………………………………….. 76
3-9-1-2-2- معیارهای قلمروکیفری……………………………………………………………… 77
3-9-1-2-3- رابطه معیارهای قلمروکیفری…………………………………………………….. 79
3-9-1-3- ضمانت اجرای انضباطی نظامی درگستره قلمروکیفری……………………….. 80
3-9-2- بررسی تضمیندادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح………… 81
3-9-2-1- تضمین مربوط به حق برخورداری ازدادرسی عادلانه ……………………….. 81
3-9-2-2-میزان رعایت تضمین دادرسی عادلانه درهیات های انضباطی نیروهای مسلح 82
3-9-2-2-1- حق دسترسی به عدالت کیفری………………………………………………….. 82
3-9-2-2-2- استقلال وبی طرفی مرجع رسیدگی کننده…………………………………… 83
3-9-2-2-3- حق علنی بودن دادرسی…………………………………………………………… 83
3-9-2-2-4- حق رسیدگی درمدت معقول (محاکمه سریع وبدون تاخیرموجه)….. 84
3-9-2-2-5- اصل برائت……………………………………………………………………………… 84
3-9-2-2-6- ضرورت تفهیم فوری وتفضیلی نوع وعلت اتهام………………………….. 85
3-9-2-2-7- حق برخورداری اززمان وتسهیلات لازم برای دفاع………………………. 86
3-9-2-2-8- حق محاکمه حضوری……………………………………………………………… 86
3-9-2-2-9- حق برخورداری ازوکیل مدافع………………………………………………….. 86
3-9-2-2-10- حق مواجهه باشهود موافق (له)ومخالف(علیه)…………………………… 87
3-9-2-2-11- حق برخورداری ازمترجم رایگان…………………………………………….. 87
3-9-2-2-12- حق برتجدیدنظرخواهی…………………………………………………………. 88
3-9-2-2-13- منع محاکمه یامجازات مجدد………………………………………………….. 88
3-10- اصول بیستگانه دادگاه نظامی ازنظرکمیسیون حقوق