دانلود پایان نامه

فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده 1
مقدمه 2
الف : ضرورت تحقیق 2
ب : اهداف تحقیق 2
ج : پرسش های تحقیق 2
د : فرضیه های تحقیق 3
ه : سازماندهی تحقیق 3
فصل نخست :
مفاهیم : تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
مبحث نخست : واژه شناسی 4
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود 4
الف : مفهوم لغوی 4
ب: مفهوم اصطلاحی 6
ج : تفاوت حد و تعزیر 9
گفتار دوم : مفاهیم محاسن شکلی و ماهوی 9
الف : محاسن شکلی 9
ب : محاسن ماهوی 13
مبحث دوم : تحولات تاریخی 15
گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) 15
الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع) 15
ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع) 16
گفتار دوم : با تاکید بر حقوق کیفری ایران 20
الف : در دوران قبل از انقلاب 20
ب : در دوران پس از انقلاب 21
1 – قانون حدود و قصاص مصوب 1361 21
2 – قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 21
3 – قانون جدید مجازات اسلامی 22
مبحث سوم : درآمدی بر محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید 24
گفتار نخست : اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن 25
الف : تشریح وضعیت در قانون مجازات اسلامی 25
ب : نوآوری های جدید در لایحه 26
1 – در زمینه اثبات جرایم 27
2 – در اعمال قواعد تعدد و تکرار 28
3 – در زمینه تاثیر توبه 32
4 – در زمینه تاثیر انکار 34
5 – در زمینه اعمال قاعده درأ 36
گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی 37
الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی 38
ب : تشریح وضعیت در لایحه جدید 39
گفتار سوم : انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن 39
فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید
مبحث نخست : رفع خلاءهای تقنینی گذشته 42
گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی 42
الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی 43
ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی 46
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع 48
الف : دیدگاههای فقهی و حقوقی 48
ب : سکوت قانون مجازات اسلامی 51
ج : دیدگاه لایحه جدید 52
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت 53
الف : دیدگاههای فقهی 53
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی 54
ج : دیدگاه لایحه جدید 55
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری 55
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع به جرایم حدی 55
الف : شرکت در جرایم حدی 55
ب : معاونت در جرایم حدی 57
ج : شروع به جرم در جرایم حدی 59
گفتار دوم : در زمینه مقررات ناظر بر احصان 60
الف : موضوع ماده 7 – 221 63
ب : موضوع ماده 8 – 221 64
ج : موضوع تبصره ماده 8 – 221 65
د : نقش احصان در لواط 66
گفتار سوم : در زمینه مقررات تاثیر توبه در اسقاط مجازات حدی 68
الف : رویکردهای فقهی 68
ب : تحولات تقنینی 73
ج : رویکرد لایحه جدید قانون مجازات اسلامی 73
مبحث سوم: انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی 75
گفتار نخست: وجوه افتراق محاربه و بغی 76
گفتار دوم: اختلاط محاربه و بغی در قانون مجازات اسلامی 79
گفتار سوم: اصلاحات لایحه جدید 82
مبحث چهارم : در زمینه صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها 87
گفتار نخست : نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه 87
الف : در زمینه حذف رجم 87
ب : در زمینه حدی نمودن مجازات ساب النبی 89
گفتار دوم : نوآوری های ناظر بر صیانت از اصل قانونی بودن جرایم ومجازاتها 91
الف : تعیین مجازات مستوجب حد در امکنه خاص 9
ب : حذف عناوین کلی 92
نتیجه گیری 95
پیشنهادات 97
منابع 98
الف : کتابها 98
1 – کتابهاب فارسی 98
2 – کتابهای عربی 99
ب : مقالات و پایان نامه ها 100
ج : منابع اینترنتی 101
چکیده انگلیسی 101

چکیده
قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از مهم ترین قوانین کیفری در جمهوری اسلامی ایران طی سه دهه سپری شده از انقلاب اسلامی، تغییرات فراوانی را پشت سر نهاده وسالیان متعدد به صورت آزمایشی مورد اجرا قرار میگرفت. طی این مدت همواره حقوقدانان انتقاداتی را بر این قانون داشته اند و از جمله اینکه این قانون باید به قانون دائمی تبدیل شود. بالاخره در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی جهت تصویب به عنوان یک قانون دائمی به مجلس شورای اسلامی ارائه گردید . لایحه مجازات اسلامی مشتمل بر چهار بخش کلیات، حدود و قصاص و دیات است. مجازاتهای حدی کاملاً شرعی می باشند و براساس منابع شرعی و فقهی تعیین می شوند مراجعه به منابع فقهی در دو مرحله انجام می شود یکی در مرحله تصویب قوانین که به عهده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان است و دیگری در مرحله قضا و دادرسی است که به دلیل اهمیت آن اصل 167 قانون اساسی به آن اختصاص یافته است. لایحه مجازات اسلامی در کتاب حدود دارای محاسن زیادی چه از لحاظ شکلی و چه از لحاظ ماهوی در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می باشد. این لایحه با شرایط و مصالح اجتماعی کنونی، سازگارتر می باشد و به بسیاری از ابهامات موجود درباب حدود پاسخ داده است. در این تحقیق سعی شده تغییرات باب حدود از لایحه مورد بررسی قرار گیرد .

واژگان کلیدی : حد ، لایحه جدید مجازات اسلامی ، محاسن ماهوی ، محاسن شکلی .

مقدمه
از مهم ترین قوانینی که پس از انقلاب اسلامی ، تدوین و به تصویب رسیده قانون مجازات اسلامی است . قانون مجازات اسلامی با وجود این که از قوانین داخلی محسوب می شود اما از جهات بین المللی ، داخلی ، سیاسی و اجتماعی انعکاس وسیعی داشته است . آنچه که اهمیت این قانون را دو چندان می نماید این است که با وصف «اسلامی» توصیف می شود . احتمالاً به دلیل بهره برداری ناپخته و ناقص از منابع فقهی و به دلیل عدم تجربه قانون نویسی در طی سه دهه پس از پیروزی انقلاب اسلامی مجلس شورای اسلامی نتوانسته است قانون نسبتاً دائمی محکم و یا با حداقل تغییرات را به تصویب برساند . تمدید مکرر قانون به طور آزمایشی دلیل این مدعا است ، عده ای این قانون را آئینه تمام نمای جمهوری اسلامی می دانند و معتقدند نارسائی ها ی آن جنجال های سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی مهمی به دنبال دارد ، بنابراین باید با دقت، تامل وتحقیقات بیشتر آن را دنبال نمود . اصلاحات جدید در قانون مجازات اسلامی در بخش های مختلف کشور اعم از دانشگاهها ، مجلس و مراکز پژوهشی مورد بحث قرار گرفته و پیگیری می شود .
الف : ضرورت تحقیق
قانون مجازات اسلامی قانون مادر در حقوق جزا محسوب شده و منبعی پایه ای برای قضات در برخورد و رسیدگی به جرایم در محاکم قضایی است . قضات مراجع رسیدگی کیفری در برخورد با مجرمین به این قانون اصلی استناد می کنند . قانون مجازات اسلامی نقش مهمی در اتخاذ سیاست جنایی تقنینی و قضایی و روش صحیح مقابله و ریشه کنی با جرایم دارد و اگر قانونی کارآمد در کشور اجرا شود ، می توان گفت در طول زمان بسیاری از مشکلات رفع می شود . اکنون در آستانه تغییر قانون مجازات اسلامی قرار داریم و چند صباحی از عمر قانون مجازات اسلامی کنونی نمانده است و در آینده نزدیک قانون جدید لازم الاجرا خواهد شد .
مهم ترین علت تدوین قانون جدید نیاز جامعه است ، زیرا جوامع از لحاظ فرهنگی و اجتماعی و غیره در حال گذار هستند و با مسایل جدید مواجه می شوند که نیاز به تدوین مقررات جدید است و قوانین قدیم یا نسبت به مسائل جدید مقرراتی ندارد یا پاسخگوی مسائل نو نیست .
ب : اهداف تحقیق
هدف از نگارش این تحقیق بیان جنبه های مثبت لایحه در قسمت حدود می باشد . تا کمکی هرچند ناچیز به تصویب قانونی کارآمدتر و به دور از ابهام باشد .
ج : پرسش های تحقیق
1 . نوآوری های شکلی لایحه جدید قانون مجازات کدام است ؟
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید مجازات اسلامی کدام است ؟
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا چه میزان در رفع ابهامات تقنینی نسبت به قانون مجازات فعلی موفق عمل کرده است ؟
د : فرضیه های تحقیق
1 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می باشد .
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد .
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل کرده است .
ه : سازماندهی تحقیق
این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بیان شده است .
فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
این فصل شامل سه مبحث می باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .
مبحث دوم تحولات ناریخی می باشد که از دو منظر قابل بررسی می باشد . اول ، با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .
در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .

مبحث نخست : واژه شناسی
در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می باشد . که در جای خود آنرا بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود
«حدود» جمع «حد» می باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات الهی نیز این واژه به معانی متعددی به کار رفته است . حد در اصطلاح فقهی مجازات خاصی است که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده است و میزان آن مقدر و معلوم است . فقها در بیان اصطلاحی حد تعابیر مختلفی ارائه کرده اند که در ادامه این نظرات بیان می گردد .
الف : مفهوم لغوی
حد در لغت معانی متعددی دارد :
1 . فاصله بین دو شئ است تا اینکه با هم مخلوط نشوند برای جلوگیری از اختلاط . « حدّ » مفرد « حدود »است و در لغت به معنای مرز است .(الحد : حاجز بین الشیئتین )
راغب می گوید:« واسطه میان دو چیزی که مانع از اختلاط و آمیختگی آنها به یکدیگر می‌شود .
بنابر این می توان گفت : حد در اصل به معنای چیزی است که بین دو چیز حائل شده است و آنها را از هم جدا می سازد و از آنجا که ، منع از لوازم آن است در منع استعمال شده است .
2 . منتهای هر چیزی است ، مانند حدود زمین و حدود حرم .
3 . حد در معنای منع به کار رفته است و به همین خاطر به نگهبان ( حداد ) گویند . (.آهن را حدید گویند ، چون قابل نفوذ نبوده و سخت است . به دربان جلوی در حداد می گویند ، چون مانع نفوذ افراد است . تازیانه زدن را نیز حد گویند چون باعث منع مجرم از ارتکاب دوباره جرم می شود و دیگران را هم باز می دارد . حد سارق و غیر سارق چیزی است که او را از بازگشت و تکرار آن کار ، و دیگران را به انجام آن منع می کند.
« علت نامیدن حد برای مجازات از این جهت است که حد، مانعی است برای تکرار کردن آن عمل ونیز مانعی است برای این که نمی گذارد دیگری راه او را برود و آن کار را انجام دهد »
4 . حد به معنای تیزی و تندی است . مانند تیزی و تندی شمشیر و زبان . واژه حد در قرآن کریم فقط به صیغه جمع استعمال شده است . این کلمه در قرآن کریم چهارده بار استعمال شده است اما در هیچ یک از این مواضع به معنی مجازات معین یا غیر معین نیامده است ، بلکه به معنی احکام خدا و اوامر و نواهی او استعمال شده است .
خداوند در قرآن درباره حدود الله می فرماید : « … تلک حدود الله فلاتعتد وهاو من یتعد حدود الله فاولئک هم الظالمون »(سوره بقره آیه 229 ).
اینها حدود و مرزهای الهی است ؛ از آن تجاوز نکنید ؛ و هر کس از آن تجاوز کند ستمگر است .
در تفسیر نمونه آمده است :
«در این آیه و آیات فراوان دیگری از قران مجید تعبیر لطیفی درباره مجازات الهی به چشم می‌خورد و آن تعبیر به حد و مرز است و به این ترتیب معصیت و مخالفت با قوانین الهی تجاوز از مرز محسوب می شود . در حقیقت در میان کارهایی که انسان انجام می دهد یک سلسله مناطق ممنوعه وجود دارد که ورود به آن مناطق فوق العاده خطرناک است و قوانین و احکام الهی این مناطق را مشخص می کنند و مانند علامت هایی هستند که در این گونه مناطق قرار دارند »
خداوند در آیه دیگری می فرماید :«… و من تلک حدود الله فلاتقربوها »( سوره بقره ، آیه 187 .) ….و این مرزهای الهی است به آنها نزدیک نشوید . در تفسیر نمونه ذیل آیه شریفه آمده است :
« خداوند در این آیه ، ابتدا قسمت هایی از احکام و روزه و اعتکاف را بیان می فرماید و از آنها به عنوان « مرزهای الهی » تعبیر می نماید ؛ مرز میان ممنوع و مجاز و جالب این که نمی گوید از مرزها نگذرید بلکه می گوید به آنها نزدیک نشوید . چرا که نزدیک شدن به مرز وسوسه انگیز است و گاه سبب می شود که بر اثر طغیان شهوات یا گرفتار شدن به اشتباه انسان از آن بگذرد .
در متون دینی دیگر ، حد دارای سه اطلاق و استعمال می باشد :
1 . تمامی احکام خدای سبحان . به همین معنی است فرمایش الهی در قرآن کریم که می فرماید : تلک حدودالله « اینها حدود الهی هستند » این اطلاق بدین جهت است که احکام الهی مردم را از ارتکاب چیزی که به ضرر دین و دنیای آنهاست منع می کند .
2 . احکامی که به خاطر ترس از رنج و درد حاصل ، به سبب زدن ، کشتن ، تبعید کردن و نظایر آنها ، مردم را از ارتکاب معصیت منع می کنند ، چه معین و مقدر باشند یا اینکه به نظر حاکم شرع موکول شوند .
3 . استعمال دوم، منتها مقیدبه صورتی که شرعاً معین ومقدرباشد،درمقابل تعزیر که غیر مقدر است
ب : مفهوم اصطلاحی
حد در اصطلاح فقهی عبارت است از مجازاتهای خاصی که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده اند و میزان آنها مقدر و معلوم است . مجازاتهای حدی در مقابل مجازاتهای تعزیری ، قصاص و دیات به کار می رود ، فقها در بیان اصطلاحی حد تعاریف مختلفی ارائه کرده اند که برخی از آنها را مورد توجه قرار می دهیم .
دهخدا درمعنای حد آورده است : « حد در اصطلاح حقوق جزای اسلام در کتب فقه ، مقابل قصاص است و آن اجرای مجازات بدنی می باشد در اثر ارتکاب اموری چند ، و مقدار آن معین است . حد و تعزیر هر دو از اقسام مجازات بدنیست لکن در حد ، مقدار مجازات ثابت و معین است . و در تعزیر مقدار آن منوط به نظر حاکم است . اختلاف جرایم موجب شده که برای هر یک حد دیگری مقرر شود . چنانکه حد زنا 80 تازیانه است و حد محارب کشتن است . »
صاحب جواهر الکلام در تعریف اصطلاحی حد می گوید : « هر آنچه کیفرش مشخص باشد ، حد نامیده می شود . »
ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که : حد عبارت است از خود کیفر و مجازات نه چیزی که برایش کیفر وضع شده است .
برخی از فقهای امامیه از جمله شهید ثانی و فاضل مقداد در تعریف حد گفته اند : «حد از نظر شرعی عبارت است از مجازاتی که بدن را به درد می آورد و سبب آن ، ارتکاب گناه خاصی است و شارع مقدار آن را مشخص کرده است . »
این تعریف بی اشکال نیست چرا که بعضی از مجازاتهای حدی مانند حبس و تبعید بدن را به درد نمی آورند بلکه ایجاد محدودیت می نمایند که از نظر حقوق عرفی در زمره مجازاتهای سالب آزادی و محدودکننده آزادی هستند . بنابراین ، این تعریف جامع افراد نیست و از طرفی مانع اغیار نیز نمی باشد زیرا قائلین به این تعریف خود معترف به مقدر بودن بعضی از تعزیرات از سوی شارع هستند ، مگر اینکه این موارد را حد محسوب دارند .
در کتاب فقه امام جعفر صادق (ع) آمده :
« حد ، مجازاتی است که شارع به صورت نص ، بر آن اشاره نموده است . و واجب است گناهکار به وسیله این عقوبت ، مجازات شود وچون شارع ، میزان و مقدار این مجازات را معین نموده است ، آن را
حد می نامند »
به عبارت دیگر می توان گفت :
« حد به معنی عقوبتی است که از جانب شرع تعیین شده و بدون کم و زیاد جاری می شود . و حاکم شرع حق دخل و تصرف در آن را ندارد . »
در میان فقهای اهل تسنن نیز دو تعریف از حد مشهور است :
1 . حد عبارت است از مجازاتی که شارع مقدار آن را معین کرده است . این تعریف نیز مانع اغیار نیست ، زیرا شامل همه مجازاتهایی که شارع آن را مشخص کرده است ، اعم از حق الله و حق الناس مثل قصاص و امثال آن می شود .
2 . حد مجازات معین شده از سوی شارع در رابطه با حق الله است .
این تعریف با قید حق الله ، مجازات قصاص و دیات را از تعریف حد خارج می کند . اما با مبنای شیعه که بعضی از حدود را حق الناس می دانند ، تعریف از جامعیت می افتد حد قذف در این تعریف جایی ندارد .
از آنجا که جرایم مستوجب حد ، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هرکدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می سازند ، اقامه حد بر مرتکبین این جرایم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت آن تاکید شده است .
پیامبر گرامی اسلام فرمود : « اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است . »
امام باقر(ع) فرمود :« حدی که در زمین اقامه می گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است . »
امام موسی بن جعفر (ع) در تفسیر آیه شریفه « یحیی الارض بعد موتها » (آیه 19 سوره روم ) فرمود : خداوند زمین را بوسیله باران زنده نمی کند ، بلکه مردانی را بر می انگیزاند که عدالت را زنده کنند ، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می شود . بعد فرمود : یقیناً اجرای عدالت سودمند تر از جهل شبانه روز باران است .
این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت یک جامعه اساس همه چیزهاست . امنیت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تامین نمی گردد . اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین (ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می شمارد . از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است ، یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می باشد .
قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 13 به تعریف حد پرداخته و مقرر می دارد : ” حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است . ” این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ، زیرا به عنوان مثال دیه براساس همین قانون ، نوعی مجازات است که نوع آن مشخص است و میزان آن نیز از سوی شارع تعیین شده و کیفیت اجرای آن نیز معلوم است . بنابر این تعریف فوق ، دیه را نیز شامل می شود و حال آنکه نه قانونگذار نه فقها ملتزم به این معنی نیستند ، مگر اینکه گفته شود دیه مجازات نیست و ماهیت جزایی ندارد .
ماده 12 قانون مجازات اسلامی کنونی ، مجازاتها را به پنج دسته تقسیم کرده و ماده 13 حد را تعریف می کند . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص دارد و مشتمل بر هشت باب است که هر یک به تشریح و بیان یک حد پرداخته است . بنابراین مجموع حدود در این قانون عبارتند از : حد زنا ، حد لواط ، حد مساحقه ، حد قوادی ، حد قذف ، حدمسکر ، حد محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت .
علما و فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی در خصوص مصادیق حد اتفاق نظر ندارند و از حداقل 6 تا حداکثر 16 مصداق را ، از اسباب حد برشمرده اند . محقق (ره ) موارد حد را 6 مورد شامل زنا و توابع آن ، لواط ، قذف ، شرب مسکر ، سرقت و محاربه می داند . بغی و ارتداد را جزء تعزیرات می داند . و حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله موجبات حدود را نه مورد شامل زنا ، لواط ، سحق ، قیادت ، قذف ، مسکر ، سرقت ، محاربه و ارتداد برشمرده اند . صاحب کتاب مبانی تکمله المنهاج اسباب حدود را در 16 مورد شامل زنا ، لواط ، تفخیذ ، ازدواج با زن ذمی بدون کسب اجازه از همسر مسلمان خود ، تقبیل ، سحق ، قیادت ، قذف ، سب رسول اکرم (ص) ادعای نبوت ، سحر ، مسکر ، سرقت ، خرید و فروش انسان حر ، محاربه ، ارتداد احصاء فرموند . مرحوم ابوالصلاح حلبی ، تعداد حدود را به ده عدد رسانیده و کفر ، قتل و شرب آب جو را نیز جزء حدود قرار داده است . مرحوم جزیری نقل می کند که شافعیه ، حدود را هفت قسم قرار داده اند و حنفیه ، پنج عدد و مالکیه نیز تعداد حدود را به هشت عدد رسانیده اند. تقسیم بندی های دیگری هم درکتابهای فقهی دیده می شود . مرحوم محقق نجفی ، اثر تقسیم بندی جرایم به حدی و غیر حدی ، اجرای قواعدی همچون قاعده «درأ » می داند .
تدوین کنندگان لایحه مجازات اسلامی در پیش نویس این لایحه چهار جرم دیگر را به این جرایم افزوده و در ماده 3 – 211 آورده اند : جرایمی که در شرع مقدس برای آنها مجاز است حدی تعیین شود عبارتند از : زنا و ملحقات آن (لواط ، تفخیذ ، مساحقه ) قوادی ، قذف ، سب النبی ، ارتداد و بدعت گذاری و سحر ، خوردن مسکر ، سرقت ، محاربه و فساد فی الارض .
این تقسیم بندی به ندرت در کتابهای فقهی دیده می شود و نظر مشهور فقها نیز همان است که در قانون فعلی بیان شده و هشت جرم را به عنوان جرم حدی در نظر گرفته است . نمایندگان مجلس شورای اسلامی و فقهای شورای نگهبان این نظریه را نپذیرفته و فصل مربوط به ارتداد و بدعت گذاری و سحر از لایحه حذف گردیده است . و در پی آن دو فصل با عناوین « ساب النبی » و « بغی و افساد فی الارض » در لایحه مجازات اسلامی افزوده گردیده است .
در ماده 15 لایحه جدید حد اینگونه تعریف شده است : « حد مجازاتی است که موجب ، نوع ، میزان و کیفیت اجراء آن در شرع مقدس ، تعیین شده است . »
نوآوری و تغییری که در این ماده به چشم می خورد افزودن واژه «موجب» به تعریف حد است که نشان می دهد در اعمال مجازات حدی ، باید رفتاری که موجب حد است براساس شرع معین بوده و در حکم نیز ذکر شود .
ج : تفاوت حد و تعزیر
حد در لغت به معنای منع است و انتخاب این اسم برای بخشی از مجازاتهای شرعی به این جهت است که سبب منع مردم از کارهای خلاف می شود و اما در اصطلاح شرع و در عبارات فقها به معنی مجازات مخصوصی است که به خاطر ارتکاب بعضی گناهان در مورد مکلفین اجرا می شود .
تعزیر در لغت به معنای تعظیم ، تادیب ، منع و نصرت آمده ، ریشه اصلی آن همان منع و ردّ است نصرت نیز به این معناست که انسان دشمن را از کسی رد می کند و مانع اذیت او توسط دشمن می شود و به تادیب هم تعزیر اطلاق می شود . چون جانی از تکرار گناه باز می دارد .
در اصطلاح تعزیر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده و این عدم مقدر بودن رکن اصلی تعزیر است که بر آن ادعای اجماع شده است .
فقیهان اهل سنت نیز همانند فقیهان امامیه معتقدند که قاضی می تواند با در نظر گرفتن میزان جرم و مقدار تحمل مجرم کیفر تعزیر را معین و اجرا کند .
براساس تعریف مزبور تفاوت حد و تعزیر در یک نگاه کلی مشخص می شود و آن اینکه حد مجازات ثابت و معینی است ولی تعزیر غالباً نامعین است و اینکه می گوییم «غالباً» به خاطر آن است که در موارد معدودی ، تعزیرات معینی در روایات اسلامی وارد شده است . اما در منابع فقهی این تفاوت ها به صورت جزئی تر مورد توجه قرار گرفته که به آنها اشاره می کنیم :
1 . تعزیراتکیفرهایینامعین هستند، اماحدودمجازات معین ومنصوص براساسکتاب وسنت میباشند.
2 . ملاک اصلی تعزیر کم بودن آن نسبت به حد است .
3 . مقدار و کیفیت تعزیر در صلاحدید حاکم شرع است ، به خلاف حد .
4 . در تعزیر شخصیت مجرم ، وضع روحی و جسمی و زمان و مکان دخالت دارد ، در صورتی که حد تابع صدق عنوان است .
5 . در تعزیر ، امید به اصلاح و تادیب مجرم شرط است ، اما فلسفه اجرای حد دفاع از مصالح بنیادین جامعه است .
6 . تعزیر با توبه ساقط می شود ، در حدود اختلاف نظر است ، ظاهر سقوط آن است در اثر توبه قبل از رسیدن در نزد حاکم و قیام بینه .
7 . تعزیر قابل شفاعت است ، اما در حد واسطه و شفاعت ممنوع است .
8 . در تعزیر حاکم حق عفو دارد ، بخلاف حدود .
9 . تعزیرات احصایی نیستند ، اما در حدود اصل احصایی بودن است ، در موارد مشکوک مجازات غیرحدی جاری می شود .
حقوق جزای اسلام بر اصولی کلی استوار و مجازات ها به نحو روشنی طبقه بندی شده است . در بررسی منابع استنباط احکام اسلامی و در سیستم جزای اسلام سه اصل کلی را می توان ملاحظه کرد : 1 . اصل تساوی مجازاتها 2. اصل قانونی بودن مجازاتها 3 . اصل شخصی بودن مجازاتها
این اصول در خصوص کلیه مجازاتها و از جمله مجازاتهای مستوجب حد ، صادق و لازم الرعایه است . با توجه به اهمیت خاص اجرای حدود ، اسلام توجه ویژه ای به آن داشته و معصومین (ع) نیز تاکیدات متعددی بر اجرای حدود داشته اند .
اصل لزوم یا منع تعطیل : از جمله اصول حاکم بر اجرای حدود ، اصل لزوم اجرای حد می باشد . بدین معنی که اگر حدی با شرایط مقرر در شرع و قانون بر شخصی ثابت گردد ، باید اجرا شود و تعطیلی اجرای حدود را نمی توان پذیرفت ، مگر در موارد مصرحی چون عدم اجرای حد در سرزمین دشمن . به نظر می رسد به دلیل فواید و آثار مثبت زیادی که بر اجرای حدود مترتب است ، اجرای حدود چنین ضرورتی پیدا می نماید .
اصل عدم تاخیر : بدین معنی که در صورت اثبات باید حدود الهی سریعاً اجرا شود و تاخیر در اجرای حد جایز نمی باشد . مستند اصل مزبور ، روایت نقل شده از سکونی از امام جعفر صادق (ع) که آن حضرت نیز از جدشان حضرت علی (ع) نقل کرده است که ایشان فرمودند : «لیس فی الحدود نظر ساعه» یعنی در اجرای حدود انتظار و تاخیر روا نیست .
اصل عدم شفاعت : صاحب جواهر می فرماید : « در حدود شفاعتی صورت نمی گیرد » ایشان به آیه دوم و سوم نوح و روایاتی استناد کرده اند و قائل به این هستند که شفاعت هنگام تخییر جایز است .
اصل عدم کفالت : به نظر فقهای عظام مانند شهیدین ، صاحب شرایع ، مصنف جواهر، صاحب ریاض و دیگر بزرگان فقاهت در حدود ، کفالت مورد پذیرش ولقع نمی شود و مستند آن را روایتی از پیامبر بیان نموده اند .
اصل منع تبدیل : در این خصوص دو دیدگاه کلی بین فقهای امامیه مشاهده می شود . فقهای معاصر در این خصوص معتقدند : در صورت تشخیص مصلحت ، حاکم اسلامی چنانچه بتواند مجرم را عفو یا تخفیف در جرم دهد ، می تواند در اجرای حد تخفیف دهد ، یعنی آن را تبدیل به تعزیر کند یا حد را اصلاً اجرا نکند . در مقابل نه تنها چنین جوازی در کتابهای فقهی مشاهده نمی شود بلکه برخی فقها تصریح به عدم جواز تبدیل حد کرده اند .
گفتار دوم : مفاهیم محاسن شکلی و ماهوی
لایحه جدید مجازات اسلامی چه از نظر شکلی و چه از نظر ماهوی نسبت به قانون فعلی دارای محاسنی می باشد .
الف : محاسن شکلی
در نظام های پارلمانی اراده عمومی به وسیله مجالس قانونگذاری اعمال می گردد . در این نظام ها تنها قوه مقننه است که اجازه دارد براساس ارزش های جامعه و درجه اهمیتی که جامعه برای این ارزش ها قائل است با تکیه بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها ، جرم را تعیین و مجازات مربوطه را مقرر و آئین رسیدگی به آن را مشخص نماید . جامعه با توجه به اعطای حق قانونگذاری خود به مجلس ، انتظار دارد مجلس در وضع قوانین دقت کافی مبذول دارد تا متنی که به عنوان قانون تصویب و به مرحله اجرا در می آید علاوه بر اینکه جامع اطراف و مانع اغیار است ، روشن ، صریح و قابل درک برای عموم مردم باشد و دست یابی به چنین نصوصی جز با بررسی های کارشناسانه و دقت در نحوه نگارش مواد قانونی و چگونگی استفاده از واژه ها مقدور نخواهد بود .
قانون نویسی با توجه به تعیین کننده بودن کلمات و نحوه نگارش ، مستلزم داشتن اطلاعات دقیق قانون حقوقی ، ادبی و موضوعی است که در مورد آن قانونی تدوین و تصویب می شود و از این اهمیت از آن رو است که گاه با جابجایی یک ویرگول یا نقطه و جایگزینی واژه ای به جای واژه دیگر تغییری بنیادی در مفهوم جمله ایجاد می نماید که آثار حقوقی و اجتماعی زیادی در پی خواهد داشت .
بر این اساس در برخی از کشورها ، دوره های تخصصی دانشگاهی در خصوص آموزش چگونگی تدوین قانون ، برگزار می گردد که طی آن کارشناسانی برای نگارش نصوص قانون تربیت می شوند . در ایران علی رغم نبودن چنین دوره هایی ، به این علت که اکثر علمای حقوق و وکلای مجلس به حد کافی دارای اطلاعات ادبی هستند ، در نگارش مواد قانونی ضمن رعایت مسائل تخصصی حقوقی و قضایی ، مسائل ادبی نیز به دقت مورد لحاظ قرار گرفته است .
اصولاً زمانی که فردی می خواهد شروع به سخن گفتن یا نگارش نماید ، ابتدا روی مفهوم یا ماهیت حرف خود فکر می نماید تا مبادا سخنی به گزاف بگوید . اما در عین حال که درستی گفته های خود را تاید نمود ، بناگاه آنرا بر زبان نمی آورد . بلکه سعی می نماید جملات خویش را پس و پیش نموده و با مرتب کردن آنها در موقع و جایگاه مناسب آن مطلب را بیان نماید . در عالم حقوق نیزبه همین گونه می باشد . زمانی که قانونگذار می خوهد قانونی را بررسی نموده تا از این حیث اشکالی به چشم نخورد . آنرا در جایگاه مناسب خود در قانون مربوطه جای می دهد و عدم توجه به این مطلب می تواند مشکلات زیادی از قبیل تشتت و پراکندگی در قوانین ، بی نظمی ظاهری و از همه مهمتر لطمه به حقوق و آزادی های فردی را به دنبال داشته باشد البته همانطور که آگاهیم امور شکلی چه در قوانین آیین دادرسی کیفری و چه در قانون مجازات اسلامی به علت هایی همچون حفظ نظم جامعه و حفظ حقوق فردی ایجاد شده اند و توجه خاصی را می طلبند .
منظور از محاسن شکلی رعایت نکات نگارشی در تدوین قانون می باشد . قانون مجازات کنونی به لحاظ ساختار شکلی ایراداتی دارد که قانونگذار در لایحه جدید تلاش نموده این نواقص را برطرف نماید . در مقام مقایسه با قانون مجازات اسلامی چند برتری را در لایحه می توان برشمرد :
دقت در فصل بندی مواد که نشان از مراعات اصول صحیح قانون نویسی است .
حذف مقررات شکلی از قانون مجازات اسلامی که قانونی ماهوی است .
آوردن مقررات عام مثل تعدد و تکرار و ادله اثبات در باب کلیات که اینک در مواد مختلف پراکنده است .
پرهیز از تکرار بی مورد مواد قانونی ، مواد مربوط به باب زنا بسیار مختصر شده است .
آوردن عناوین مناسب برای هر فصل .
ب : محاسن ماهوی
تغییر قوانین و مقررات به فراخور تغییراتی که در جوامع به وقوع می پیوندد امری لازم و اجتناب ناپذیر است و در تمامی کشورهای دنیا چه آنها که تحت تاثیر سیستم حقوق عرفی و چه کشورهایی که تحت تاثیر سیستم حقوق نوشته هستند ، به وقوع می پیوندد و لکن بحث اصلی پیرامون چگونگی اعمال این تغییرات و آثار ناشی از آنهاست ، زیرا همواره عنوان اصلاحیه قانون متبادر کننده تغییرات مثبت در قوانین به اذهان است ، حال اگر تغییرات اعمال شده مثبت نبوده بلکه به نوعی ناقض اصول باشد کاری عبث و بیهوده است .
با توجه به نارسایی های قانون فعلی جای خالی مطالعات جدی و تئوریک در زمینه تدوین قانونی که پاسخگوی نیازهای کنونی جامعه قضایی باشد احساس می شود و منظور از محاسن ماهوی برطرف نمودن این نارسایی ها و ابهامات می باشد .
رویکرد قانون مجازات یک رویکرد فقهی است که یکی از بنیان های مورد پذیرش در نظام ماست . در نظر رهبری که به شورای نگهبان ارائه شده است آمده است که در امور کیفری باید نظر ولی فقیه ملاک باشد و اگر نظری نداشت باید به نظر امام در تحریر الوسیله رجوع شود . پذیرش چند رویکرد فقهی در قانون موجب عدم یکدستی مواد قانونی می شود ، در حالیکه این مزیت را دارد که می توان بهترین نظر را انتخاب کرد . پذیرش یک رویکرد فقهی باعث یکدستی کلیت قانون خواهد شد ولی قابلیت استفاده از نظرات مثبت سایرین را ندارد . با نگاهی کلی به لایحه مجازات اسلامی مشاهده می شود که مقنن از فتاوای مختلف بهره جسته است . در حدود مواد بیشتر جنبه ارفاقی دارند و لایحه متاثر از نظرات سبکتر می باشد . این اصل در برخی جاها عدول کرده است . در زنا و لواط سیاست ارفاقی است ولی در زنای به عنف این طور نیست . برداشتن مجازات اعدام از فاعل لواط و منوط کردن آن به دارا بودن شرایط احسان در راستای کاهش مجازات اعدام است .
موارد زیر از محاسن ماهوی لایحه جدید می باشد :
روشن شدن تعاریف
برطرف شدن ابهاماتی که موجب تعارض و تهافت آراء محاکم می شود .
جرم انگاری جدید در زمینه بغی
حدی نمودن ساب النبی
عدم اشاره صریح به رجم و رجوع به اصل 167 قانون اساسی
در لایحه جدید شاهد تغییراتی در تعاریف جرایم حدی می باشیم که در ذیل به برخی از آنها اشاره می شود :
تغییری که در تعریف جرم زنا نسبت به ماده 63 قانون فعلی به وجود آمده این است که در ماده 63 زنا به جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او حرام باشد ، تعریف شده است و در لایحه جدید زنا به جماع مرد با زنی که علقه زوجیت بین آنها وجود ندارد ، تعریف شده است . این تعریف نسبت به تعریف فعلی روشن تر است .
تغییری که در تعریف جرم لواط نسبت به قانون فعلی بوجود آمده این است که در قانون فعلی تفخیذ نیز جزء لواط محسوب می شود در حالی که در قانون جدید این دو مورد از هم جدا شده اند .
در تعریف جرم مساحقه نیز تغییر نگارشی به چشم می خورد ولی در ماهیت تعریف تغییری به وجود نیامده است .
در تعریف جرم قذف نیز نوع آوری به وجود آمده این است که شخص مرده نیز می تواند مورد قذف قرار گیرد . در ماده 243 لایحه در این خصوص بیان شده است : «قذف عبارت است از نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگر هرچند مرده باشد .»
تغییری که در تعریف شرب خمر بوجود آمده این است که این لایحه ، خوردن و تزریق و تدخین آن ، به هر میزان و کیفیتی ، مستوجب حد محسوب شده است به شرط آنکه آنرا از سکر بودن خارج نکند . در حالی که در قانون فعلی فقط خوردن مسکر مستوجب حد است .
در خصوص تعریف جرم سرقت تغییری که به چشم می خورد این است که عبارت « به طور پنهانی » که در قانون فعلی وجود دارد و ابهاماتی را آفریده در لایحه حذف گردیده است تا ملاک سرقت ، «ربودن مال متعلق به دیگری » باشد . این موضوع هم در خصوص سرقت حدی و هم در خصوص سرقت تعزیری شمول دارد .
همچنین قانونگذار در تعیین مجازات ها سیاستی ارفاقی را در پیش گرفته است . از آنجمله می توان به بحث زنا و لواط اشاره داشت :
مهم ترین نوع آوری در لایحه جدی حذف مجازات رجم می باشد . جایگزین این مجازات ، ماده 220 و 221 می باشد. به طوری که اگر مجازات حدی در قانون ذکر نشده باشد ، طبق اصل یکصدو شصت و هفتم قانون اساسی عمل می شود . یعنی هرگاه رجوع به اصل مذکور لازم شود ، مقام قضایی از رهبری استفتاء می کند . مقام رهبری می تواند این امر را به فرد یا فرادی تفویض نماید .
در بحث لواط ، در قانون فعلی فاعل و مفعول جرم لواط هردو محکوم به قتل می شدند در حالی که در این لایحه برای فاعل در صورت عنف ، اکراه و دارا بودن شرایط احصان ، اعدام است . ولی حد لواط در هر حالت (وجود یا عدم احصان ) برای مفعول اعدام است .
از دیگر نوع آوری های لایحه جدید می توان به جرم انگاری های نوین در باب حدود اشاره نمود :
در لایحه جدید برای نخستین بار در تقنین قوانین کیفری بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ، قانونگذار از واژه «بغی» استفاده کرده است و تفاوت آنرا با محاربه بیان کرده است .
در خصوص جماع با میت ، در قانون فعلی ماده ای به چشم نمی خورد لیکن طبق اصول کلی جماع با میت می تواند هتک حرمت نسبت به میت یا توهین محسوب شود . که طبق لایحه جدید جماع با میتی که قبل از فوت میان آنها رابطه زوجیت یا شبهه وجود نداشته باشد ، زنا محسوب می شود .
تبصره ماده 244 نیز نوع آوری قانون جدید محسوب می شود که در آن سامانه الکترونیکی را نیز در هنگام تقنین ، مدنظر قرار داده است . طبق این تبصره : « قذف علاوه بر لفظ با نوشتن ، هرچند به شیوه الکترونیکی نیز محقق می شود . »
مبحث دوم : تحولات تاریخی
این مبحث شامل دو گفتار است . در گفتار اول به جرایم حدی در زمان حضور معصوم (ع) و اختلافاتی که در زمان غیبت معصوم (ع) در جرایم حدی پیش آمده است ، می پردازیم . در گفتار دوم این مبحث تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی بررسی شده است .
گفتار نخست : با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع)
کیفر دادن مجرمان در عرف جوامع بشری از اختیارات حکومت است و کسی جز حکومت، مجاز به انجام آن نیست. این مبنا از سوی فقه اسلامی هم مورد تأکید واقع شده است، فقیهان مسلمان اجرای حدود را در زمان حضور امام(ع)،بر عهده امام معصوم (ع) و منصوبان از طرف ایشان می دانند. اما در زمان غیبت، ولایت در اجرای حدود برای فقهای جامع الشرایط است؛ زیرا آنها نایبان عام هستند. آیات و روایاتی هم که در آن دستور اجرای حدود به مسلمانان داده است به معنای مجوز اجرای حد برای تک تک افراد نیست، بلکه منظور از آن، جامعه مسلمین است.
الف : اجرای حدود در زمان معصوم (ع)
اجرای حدود و کیفر نمودن متخلفان و مجرمان پس از محکوم شدن آنان، نوعى سلطه و ولایت بر اموال و نفوس دیگران مى‌باشد. و اصل و قاعده اولیه، عدم سلطه شخصی بر دیگرى است. لذا ثبوت چنین ولایت و سلطه‌اى براى کسى، نیاز به دلیل دارد و متیقّن از آیات و روایات، این پیامبر(ص) و امامان معصوم‌اند که پس از داشتن مقام قضاوت، حق اجراى حدود را نیز دارند و سیره پیامبران و امامان معصوم (ع) در اجراى حدود نیز شاهد بر وجود چنین حقى براى آنان است.
محقق حلّی فقیه نامدار قرن هفتم هجری در کتاب شرایع قاطعا می‏گوید:
لا یجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام علیه‏السّلام فی وجوده او من نصبه‏ لا قامتها». در زمان حضور امام(ع)هیچ کس جز او و یا کسی که از سوی او برای این‏ سمت منصوب شده مجاز نیست که اقامه حدود نماید.
از فقهای نامدار معاصر امام خمینی در تحریر الوسیله در آخر بخش‏ امر به معروف و نهی از منکر چنین نظر می‏دهند:
مسأله 1-لیس لاحد تکفّل الامور السیاسیّه کاجراء الحدود و القضائیه و المالیّه کاخذ الخراجات و المالیات الشرعیّه الاّ امام المسلمین(ع)و من نصبه لذالک.
یعنی هیچ کس نمی‏تواند امور سیاسی مانند اجرای حدود و قضاوت و مالیّه نظیر اخذ خراجات و مالیات‏های شرعی را متکفّل گردد مگر امام مسلمین(ع)و کسی که از سوی او منصوب است.
از روایات معلوم می شود که پیامبر (ص) و امامام معصوم (ص) اهتمام ویژه ای به اقامه حد داشته اند و تاخیر در اجرای آن را برای لحظه ای جایز نمی دانسند .
ب : اجرای حدود در غیبت معصوم (ع)
با بررسی کتابهای فقهی در مورد اجرا یا عدم اجرای حدود در زمان غیبت با نظرات مختلفی روبرو می‌شویم. مرحوم علامه مجلسی در رساله حدود، قصاص و دیات 4نظر را آورده اند. عبارت ایشان چنین است: اختلاف است که آیا در زمان غیبت امام زمان(ع) مجتهد عادل می‌تواند اقامه حدود بکند یا نه؟ جمع کثیری ازعلما معتقدند مجتهد جامع الشرایط عادل می‌تواند در زمان غیبت اجرای جمیع حدود بکند، حتی دست بریدن، سنگسار و به دار کشیدن. برخی گفته اند حدودی را که به کشتن نرسد، می‌توانند جاری کنند و برخی گفته اند آنچه منتهی به جراحت شود نیز می‌توانند اجرا کنند و برخی دیگر گفته اند حد زدن مطلق کار امام صلوات الله علیه بوده و تأدیب خاص اوست و مجتهد هیچ حدی را نمی‌تواند اجرا کند.
علامه سپس بدون اینکه نظری را برگزیند، می‌نویسد: مسأله خالی از اشکال نیست و تحقیق این مسئله ضرورتی ندارد زیرا هرمجتهدی به رأی خود عمل خواهد کرد.
البته می توان نظرات مختلف را به دو قسمت تقسیم کرد:
عده کثیری از فقها معتقدند فقیه جامع الشرایط در زمان غیبت حق اجرای حدود را دارد. از جمله این فقها، شیخ مفید در کتاب مقنعه، ابن سعید در کتاب الجامع للشرایع، شهید اول در لمعه، شهید ثانی در مسالک الافهام و بسیاری دیگر از فقهای متاخر و از فقهای معاصر، مرحوم امام، آیت الله خویی و آیت الله گلپایگانی قائل به این موضوع هستند.
آیت الله خویی در مبانی تکمله المنهاج این مساله را مطرح و جواز اقامه حدود توسط فقیه در عصر غیبت را اثبات نموده اند .
«یجوز للحاکم الجامع للشرائط اقامه الحدود علی‏الاظهر»حاکم‏ جامع شرایط می‏توانددر زمان غیبت اجرای حدود نماید .
ایشان می‏گویند: دلیل بر جواز اقامه حدود توسط حاکم جامع الشرایط دو امر است:
اول:اقامه حدود به منظور مصلحت عامّه و جلوگیری از فساد و نشر فجور و سرکشی افراد متخلّف تشریح گردیده است.اختصاص یافتن آن به زمان خاص با این‏ هدف منافات دارد.قطعا حضور امام(ع)نمی‏تواند دخالتی در آن داشته باشد. بنابراین،حکمتی که مقتضی تشریع حدود بوده،همان حکمت اقتضا می‏کند که در زمان غیبت همانند زمان حضور اقامه گردد.
دوم:ادلّه حدود،چه آیات و چه روایات مطلق‏اند و به هیچ وجه مقید به زمان‏ خاض نمی‏باشند نظیر آیه شریفه:
الزانیه و الزانی فاجلدوا کلّ واحد منهما ماه جلده (سوره نور آیه 24) زن زناکار و مرد زناکار را هریک صد ضربه تازیانه بزنید.
یا آیه شریفه: السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما (سوره مائده آیه 38). مرد و زن دزد را دستشان ر قطع کنید.
به موجب ادلّه فوق حدود باید اقامه‏ گردد ولی این که توسط چه کسی باید اقامه شود دلالتی ندارد.بدیهی است که همه‏ افراد مسلمان مخاطب این خطابات نیستند و نمی‏توانند مبادرت به اقامه حدود نمایند،چرا که موجب اختلال نظام است و سنگ روی سنگ نخواهد ماند.مضافا آن که از بعضی روایات نیز منع جواز اقامه توسط افراد عادی مستفاد می‏گردد.از جمله‏ روایت داود بن فرقد از امام صادق(ع)در مورد گفتگوی رسول الله(ص)با سعد بن معاذ که گمان می‏رود اگر شخصی مرد اجنبی را در فراش خود در حال تجاوز به ناموسش‏ ببیند،می‏تواند او را بکشد،رسول الله(ص)او را منع کرد.با توجه به مراتب بایستی‏ قدر متیقن را اخذ نمود و قدر متیقن،من الیه الامر یعنی حاکم شرعی است .
مؤیدات روایی این دسته به شرح زیر است:
1 . روایت اسحاق بن یعقوب:وی از محمد بن عثمان عمری(نائب خاص‏ حضرت ولی عصر ارواحنا فداه)خواسته است که مکتوب وی را که حاوی مسائلی‏ بوده است خدمت امام(ع)تقدیم نماید.امام(ع)پاسخ سؤالات را مرقوم فرموده‏اند:در یکی از فقرات پاسخ چنین آمده است:(…و امّا الحوادث الواقعه فارجعوا الی رواه حیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله) یعنی:امّا رویدادهای جدید را به راویان حدیث‏ ما مراجعه نمائید آنان حجت من بر شمایند و من حجت خدایم.
2 . روایت حفص بن غیاث:از امام صادق(ع)سؤال کرد چه کسی حدود را اقامه می‏کند؟سلطان یا قاضی؟امام(ع)در پاسخ فرمود:
«اقامه الحدود بید من الیه الحکم» اقامه حدود به دست کسی است که«حکم» به دست اوست.و با ضمیمه کردن روایاتی که در زمان غیبت قضاوت به دست فقیهان‏ است،نتیجه گرفته می‏شودکه آنان می‏توانند اقامه حدود شرعیه بنمایند .
این بود خلاصه استدلال صاحب مبانی تکملهالمنهاج
از سوی دیگر کسانی نیز هستند که قائل به عدم اجرای حدود هستند و یا جواز اجرای حد را برنگزیده اند. از جمله مرحوم محقق حلی هم در کتاب شرایع و هم در کتاب مختصر النافع عباراتشان به گونه ای است که جواز اجرا را نپذیرفته اند و اینطور آورده اند که “گفته شده که فقها حق اجرای این کار را دارند.” این جمله ایشان از منظر فقهی بیانگر این مطلب است که محقق حلی اجرای حد در زمان غیبت را نپذیرفته و در آن توقف داشته اند.
از دیگر مخالفان این نظریه مرحوم آیت الله خوانساری صاحب جامع المدارک و از فقهای معاصراست که نظر ایشان نیز مانند نظر مرحوم محقق است. میرزای قمی هم از دیگر فقهاست که در جلد اول کتاب جامع الشتات صراحتاً فرموده اند که “من نسبت به اجرای حد در زمان غیبت تأمل و توقف دارم، بله؛ حاکم شرع می‌تواند به جای حد، تعزیر را اجرا کند.”
نکته این است که اجرای حد حق امام معصوم(ع) است در مورد آن هیچ شکی وجود ندارد، اما بحثی که در میان فقها وجود دارد این است که آیا تمام اختیارات که برای امام معصوم است برای فقیه هم وجود دارد؟ فقها می‌گویند برخی از اختیارات، خاص امام معصوم است که به فقیه منتقل نمی‌شود. آن کسانی که معتقدند حد در زمان غیبت امام معصوم صورت نگیرد اجرای حدود را از اختیارات خاص امام می‌دانند. این مطلب مورد اجماع فقهاست که اجرای حد مختص به امام و یا کسی که امام او را نصب کرده است می‌باشد، بحث اینجاست که آیا فقها که منصوب به اذن عام امام هستند این حق را دارند یا ندارند. مخالفان این را از اختصاصات امام معصوم (ع) می‌دانند.
می‌توان چنین گفت که اجرای حدود نوعی ولایت و تصرف در جان و بدن دیگران است و اصل آن است که هیچ‌کس بر دیگری ولایت ندارد مگر اینکه دلیل قطعی بر آن داشته باشیم و آنچه دلیل بر آن داریم این است که امام معصوم(ع) حق اجرای حدود را دارد. به همین جهت است که مخالفان سعی کرده‌اند از ادله موافقان جواب دهند و نه اینکه دلیل خاصی را برای مدعای خود بیان کنند، زیرا اصل با ایشان است.
فقهایی که اجرای حدود را در عصر غیبت جائز نمی دانستند این پیشفرض ها را داشتند :
الف ) اجرای حد نوعی سلطه است . ( سلطه کیفر دادن به مجرم )
ب ) اصل این است که هیچ انسانی بر انسان دیگر سلطه نداشته باشد .
ج ) ثبوت این سلطه برای یک انسان نیاز به دلیل دارد . هر نوع خروج از اصل محتاج دلیل است .
د ) در مورد معصومین ، دلیل نقلی داریم بر اینکه آنان دارای این سلطه هستند .
ه ) در مورد غیر معصومین ، هیچ دلیلی بر ثبوت این سلطه نداریم . نتیجه اینکه در عصر غیبت امام ، کسی حق اجرای حدود را ندارد .
بهترین کسی که ادله طرفداران اجرای حد را نقد کرده، مرحوم آیت‌الله خوانساری در کتاب جامع‌المدارک است. مثلا گفته‌اند: اینکه می‌گویند حکمت اجرای حد، محدود به زمان خاصی نیست و یا برای جلوگیری از فساد است؛ مستلزم آن است که در زمان غیبت هرکسی بتواند به اجرای حد بپردازد و تنها لازم نیست فقیه اجرای حد کند، بلکه عادلین یا حتی فساق مؤمنین نیز در صورتی که دسترسی به مجتهد نداشته باشند می‌توانند اجرای حد کنند. و این امری است که کسی آن را قبول نمی کند.
از دیدگاه مرحوم آیت‌الله خوانساری بحث اجرای حد در زمان غیبت مانند جهاد ابتدایی است، در دفاع از جامعه اسلامی، اذن امام(ع) شرط نیست اما در بحث جهاد ابتدایی، فقها معتقدند که ما این حق را نداریم که برای مسلمان کردن کشوری کافر به آن کشور حمله کنیم. فقها معتقدند جهاد ابتدایی در زمان غیبت جایز نیست و جهاد خاص امام معصوم است. از دیدگاه مخالفان اجرای حد هم مانند جهاد ابتدایی است که تنها حق امام یا کسی است که از جانب ایشان نصب خاص شده باشد.
مشهور فقها قائل به این هستند که حد در زمان غیبت قابل اجراست.
گفتار دوم : با تاکید بر حقوق کیفری ایران
نخستین قانون مجازات در ایران در دی ماه سال 1304 به تصویب رسید . این قانون 289 ماده داشت که طی سه مرحله تصویب شد . پس از پیروزی انقلاب سه قانون حدود و قصاص ، دیات و کلیات در سال 1361 به تصویب رسید و به صورت آزمایشی برای مدت پنج سال به مرحله اجرا درآمد سه قانون مذکور در سال 70 با اصلاحاتی در یک قانون جمع شد . قانون مجازات اسلامی مشتمل بر کلیات ، حدود ، قصاص و دیات در مرداد 1370 به تصویب کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی رسید و مجمع تشخیص مصلحت نظام موافقت خود را با نظر مجلس اعلام کرد و قانون به مدت پنج سال اجرا شد . در سال 1375 قانون تعزیرات و بازدارنده به قانون مجازات اضافه شد و مدت اجرای آن برای ده سال دیگر تمدید شد . سرانجام سال 1386 برای تصویب یک قانون جامع ، لایحه مجازات اسلامی شامل کلیات ، حدود ، قصاص و دیات از سوی قوه قضاییه تهیه و به دولت فرستاده شد . پس از تصویب این لایحه در دولت ، آذر سال 1386 لایحه به مجلس فرستاده شد .
الف : در دوران قبل از انقلاب
مجموعه قوانین حمورابی که به عنوان اولین قانون مدون در جهان شناخته می شود . مهم ترین متن حقوقی ایران باستان است . در این مجموعه اشاراتی به جرایمی چون زنا شده است . به عنوان مثال برای کسی که به عنف با دختر باکره ای زنا کند و زن شورداری که مرتکب زنا شود و همچنین مردی که با زن شوهر دار مرتکب زنا شود مجازات قتل تعیین گردیده است .
با ظهور ادیان آسمانی حقوق جزا دستخوش تحولات اساسی گردید . بیشتر قواعد و مقررات جزایی یهود مربوط به تجاوز به اموال بوده و درباره تجاوز به نفس و جسم انسان قواعد کمتری وضع شده است . مسیحیت برخلاف آیین یهود متعرض هیچ یک از حدود نگردیده و امر به عفو و بخشش نموده است . اما دین مقدس اسلام در تعیین حدود و مجازات مجرمین روش اعتدال و میانه روی را برگزید و ضمن کاستن از شدت احکام تورات مجازات مجرمان و استیفای حقوق مظلومان را توأم با عفو و گذشت و چشم پوشی مورد تاکید قرار داده است .
اولین قانون مجازات در ایران در 1304 به تصویب مجلس شورای ملی رسیده است . این قانون ومتمم آن با 289 ماده به عنوان قانونی ماهوی ، نخستین قانون مجازات مدون ایران به شمار می رود که متاثر از قانون جزای فرانسه تدوین گردید . در این قانون فصلی به عنوان حدود به چشم نمی خورد و تنها به دو جرم سرقت و زنا از جرایم حدی اشاره نموده است و مجازات آنرا مشخص کرده است . این قانون در 7 خرداد 1352 به طور کلی در بسیاری از موارد اصلاح شد . لایحه جدید در برخی موارد به قانون مجازات عمومی سال 1352 باز گشته است و این بازگشت توأم با تطبیق موارد بر مقتضیات زمان بوده است .
ب : در دوران پس از انقلاب
با پیروزی انقلاب اسلامی ، برای تحقق اهداف آن به منظور اجرای قانون برگرفته از فقه جزایی اسلام ، قوانین جزایی کشور به طور کامل دگرگون شد که امری ضروری بود ، زیرا فقه جزایی اسلام با بهره گیری از چشمه سار زلال وحی ، سنت و عقل ، براصول و مبانی علمی و عقلی استوار است که امروز حقوق عرفی پس از گذشت قرن ها به برخی از آنها دست یافته است .
اصولی چون اصل برائت ، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی ، تفسیر مضیق قوانین کیفری ، لحاظ شرایط عامه تکلیف (بلوغ ، عقل و اختیار ) در مسئولیت کیفری اشخاص و… از اموری است که فقه جزایی اسلام از چهارده قرن پیش به آن توجه داشته است . این اصول ، پیشرو و مترقی بودن فقه جزایی اسلام را اثبات نموده و به روی آوردن به آن دعوت می نماید . از این رو با وجود اوضاع نا آرام و مخالفتهای موجود ، قانون حدود و قصاص با 218 ماده در 3 شهریور 1361 برای مدت 5 سال به طور آزمایشی تصویب شد که پس از گذشت پنج سال همچنان اجرا گردید به جهت اشکالاتی که در مقام اجرا پیش آمده بود ، در دی ماه 1370 این قانون با اصلاحاتی به نام قانون مجازات اسلامی ، مشتمل بر چهار کتاب ( کلیات ، حدود ، قصاص و دیات ) و با 497 ماده برای 5 سال به صورت آزمایشی تصویب گردید که اجرای آزمایشی آن در 12 اسفند 1375 به مدت ده سال تمدید شد .
1 . قانون حدود و قصاص
قانون حدود و قصاص در 3/6/1361 به تصویب مجلس رسیده است . این قانون از دو بخش تشکیل شده است . بخش اول قصاص و بخش دوم حدود . بخش حدود از پنج فصل تشکیل شده است که در هر فصل به یک جرم حدی پرداخته شده است . در هر فصل جرم مورد نظر تعریف و شرایط و راههای اثبات جرم و مقررات مربوط به آن جرم در ذیل آن آمده است . جرایم حدی مذکور در این قانون شامل زنا ، شرب مسکر ، لواط ، مساحقه ، قوادی ، قذف ، محاربه و افساد فی الارض ، سرقت می باشد . با تصویب قانون مجازات اسلامی تغییراتی در باب حدود به وجود آمد . به عنوان مثال می توانیم به مسئله تعیین حد نصاب مشارکت در سرقت درتبصره 3 ماده 214 این قانون اشاره کنیم که در قانون مجازات اسلامی حذف گردید و در لایحه جدید مجازات اسلامی مجدداً قانونگذار این ماده را آورده است .
2 . قانون مجازات اسلامی
کلیه قوانین مصوب سال 1361 برای مدت ازمایشی پنج سال تعیین شده بودند که پس از گذشت این مدت همچنان اجرا می شدند تا اینکه در آذر 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون مجازات اسلامی را مجددا به شکل آزمایشی برای مدت 5 سال تصویب کرد این قانون 498 ماده و یکصد و سه تبصره و مشتمل بر چهار کتاب است . این قانون جانشین قوانین قبلی شده و با صراحت الغای قوانین سابق را که مغایر با این قانون باشد اعلام داشته است . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص پیدا کرده است و شامل هشت باب می باشد. باب اول حدزنا، باب دوم حدلواط، باب سوم مساحقه، باب چهارم قوادی ، باب پنجم قذف، باب ششم حدمسکر ،باب هفتم محاربه و افساد فی الارض، باب هشتم حد سرقت را در بر می گیرد .
قانون آزمایشی مجازات اسلامی مجددا بمدت ده سال توسط مجلس شورای اسلامی تمدید شده است .
در سال 86 علی رغم سپری شدن یک سال از اعتبار قانون مجازات اسلامی قوه قضاییه لایحه ای را که از طریق دولت به مجلس با عنوان” لایحه تمدید مهلت اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی به مدت یکسال” تقدیم نمود ، این لایحه در 16/5/86 به تصویب مجلس رسید و طی آن مقرر شد : « قوه قضاییه ظرف سه ماه لایحه قانون مجازات اسلامی را تقدیم مجلس نماید.»
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی
در مدت شانزده سال مباحث و مسایل جزایی ایران با قانونی آزمایشی اداره می شد بدون توجه به ایرادات این نوع قانون گذاری و اینکه نمی توان با آزمون و خطا کشوری را اداره کرد .با پایان یافتن دوره اجرای آزمایشی قانون مجازات اسلامی و تمدید چند باره آن توسط مجلس ، قوه قضاییه اقدام به تدوین پیش نویس قانون مجازات اسلامی نموده تا ازین پس حقوق کیفری در ایران با قانونی دائمی اداره شود .
به موجب بند 2 اصل 158 قانون اساسی تهیه لوایح قضایی بر عهده قوه قضاییه است . برای انجام این وظیفه در معاونت حقوقی قوه قضاییه اداره تدوین لوایح قضایی وجود دارد . مراحل تدوین لوایح در این اداره از این قرار است :
1 . انجام نظرسنجی در این خصوص که چه قوانینی نیاز به اصلاح دارند . در چه حوزه هایی با خلاء قانونی مواجه هستیم یا اینکه یک قانون آزمایشی مهلتش تمام شده مانند قانون مجازات اسلامی .
2 . گروهی از افراد روی این لوایح مطالعاتی انجام می دهند که این مطالعات در دو بخش مطالعات تطبیقی و مطالعات فقهی و حقوقی انجام می گیرد . این گروه نهایتاً نتیجه مطالعات خود را در قالب پیش نویس لایحه ارائه می دهند . کمیسیونی از قضات دادگاهها و دیوانعالی کشور و وکلا … تشکیل شده و به بررسی این لایحه می پردازند .آنگاه لایحه ای توسط این گروه که به نظر آنان قابل ارائه می باشد تهیه و به دادگستری کل استانها ارسال می شود . از دادگستری ها خواسته می شود گروههایی تشکیل داده و این لایحه را بررسی کنند. علاوه بر این نظرات اساتید حقوقی در دانشگاهها و دانشکده های حقوق و وکلا در کانونهای وکلا و سایر صاحبنظران جمع آوری می شود .
همان گروهی که در ابتدا به تهیه پیش نویس لایحه اقدام کرده بودند این بار نظرات مختلف را بررسی و لایحه را براساس این نظرات اصلاح می کنند . بعد از این مرحله لایحه به رئیس قوه قضاییه داده می شود که ایشان هم نظرات خود را اعمال کند. پس از آن لایحه به دولت می رود . این بحث مطرح است که آیا دولت میتواند این لوایح را تغییردهد. اگر بخواهدتغییردهد این تغییربایدبا نظررئیس قوه قضاییه باشد.
وقتی لایحه توسط دولت به مجلس تقدیم می شود به علت تخصصی بودن ، این لوایح به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس داده می شود . عمدتاً این لوایح به مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی نیز داده می شود که در آنجا هم بررسی های لازم را انجام می دهند . این مراحل عمدتاً در مورد لوایح قضایی انجام می شود اما گاهی اینگونه نیست . مثلاً در لایحه مجازات اسلامی همه این مراحل به صورت گفته شده طی نشد . بخش حدود و قصاص و دیات در مرکز تحقیقات فقهی قم تهیه شد . در مورد کلیات مطالعات بر اساس فرآیند طبیعی آغاز شد اما مجلس مصوبه ای را به تصویب رساند که قوه قضاییه باید ظرف 3 ماه این لایحه را به مجلس تحویل دهد و این امر سبب شد که همه این مراحل در مورد لایحه بطور کامل طی نشود . لایحه مجازات اسلامی اصلاً در دولت بحث نشد و به سرعت به مجلس داده شد . در مجلس هم تصویب آن در اجرای اصل 85 قانون اساسی به کمیسیون حقوقی تفویض شد .
پیش نویس لایحه که به سبک کدهای قانونی مدرن تنظیم و تدوین شده بود که شامل بر یک مقدمه ، چهار باب و 21 فصل می گردید . به عبارت ساده تر لایحه در دو بخش اصلی جداگانه تهیه شد . بخش عمومی که توسط مرکز تحقیقات توسعه قضایی در تهران تدوین گردید و بخش دیگر یعنی حدود و قصاص و دیات که در قم و در مرکزی فقهی به نام مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه تدوین گردید .
در آبان ماه 1386 لایحه تقدیم دولت و در 20/9/86 لایحه قانون مجازات اسلامی به مجلس ارسال شد و در کمیسیون حقوقی و قضایی مورد بحث و بررسی قرار گرفت .
این لایحه طی هم فکری و تلاش علما و اساتید حقوق با محوریت قوه قضاییه تهیه و به مجلس شورای اسلامی ارائه شد و مجلس هم بعد از بررسی و تصویب این لایحه آن را به شورای نگهبان ارسال کرد که با ایرادات شورای نگهبان مواجه شد و مجددا به مجلس عودت داده شد . مجلس هم با تعیین هیئت ویژه ای ایرادات را رفع و به شورای نگهبان ارجاع داد
این لایحه با اصلاحاتی در جلسه 27 آذر ماه 90 به تصویب کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی بر اساس اصل 85 قانون اساسی رسیده است ، در جلسه 28 دی ماه 90 شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و با توجه به اصلاحات به عمل آمده مغایر با موازین شرع و قانون اساسی شناخته نشد .
لایحه قانون مجازات اسلامی در پنج باب ، کلیات ، حدود ، قصاص ، دیات و مجازاتهای تعزیری و بازدارنده تنظیم شده است .
اهمیت فوق العاده قانون جدید مجازات اسلامی سبب شده تا پیشرفت آن در هر مرحله با وسواس زیادی از جانب مسئولان مربوطه روبرو شود . بدون شک اگر قانون مجازات هر کشوری با توجه به اصول مدرن حقوقی و با توجه به سیاست های عدالت کیفری تنظیم شود و درباره آن مقتضیات زمان و شرایط حوزه مکانی قانون نیز مد نظر باشد ، قضات با دستی باز می توانند بهترین آراء را در پرونده های کیفری صادر کرده و سیر جامعه را به سمت و سوی عدالت و انضباط اجتماعی رهنمون شوند . قانون جدید مجازات اسلامی حدود 3 سال است که در مجلس شورای اسلامی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد . این لایحه قانونی که بارها و بارها در مسیر شورای نگهبان و مجلس در رفت و آمد بوده به تایید شورای نگهبان رسیده و مراحل نهایی را برای اجرایی شدن پشت سر می گذارد .
آقای جلیل محبی یکی از کارشناسان حقوقی مرکز پژوهش های مجلس که کار اصلاح لایحه را بر عهده داشته در بحث طولانی شدن تدوین این قانون می گوید : اصلاح ایرادات شورای نگهبان زمان زیادی را به خود اختصاص داد ، به همین دلیل ، تصویب نهایی این قانون تا این حد زمان برد . شورای نگهبان در قسمت دیات ، حدود ، قصاص ایراد گرفته بود که قوانین این بخش براساس فتاوی مراجع مختلف تنظیم شده و این در حالیست که شورای نگهبان بر اساس قوانین شرع ، فتاوی امام راحل و ولی فقیه را مستند قانون شرعی می داند و به همین دلیل اصلاح همین مواد و جایگزین شدن فتاوی با توجه به اینکه بسیاری از مواد به شیوه قبل تدوین شده بود زمان زیادی برد .
مبحث سوم : درآمدی بر محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه جدید
محاسن شکلی لایحه در جرایم حدی در سه گفتار قابل بحث می باشد . این محاسن عبارتند از :
1 . تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن : مواد عمومی حدود در زمینه اثبات جرایم ، تعدد و تکرار، تاثیر انکار و قاعده درأ در کلیات جمع آوری شده است و علاوه بر آن در بخشی مستقل در کتاب حدود به بیان مواد عمومی پرداخته شده است .
2 . تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی : مقنن در لایحه جدید قواعد و مقررات شکلی را از قواعد ماهوی تفکیک نموده است . در این زمینه مواد مربوط به چگونگی اجرای حد از لایحه حذف شده است . همچنین قوانین ادله اثبات از کتاب حدود تفکیک شده و در کتاب کلیات آورده شده است .
3 . انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد : درلایحه مواد زیرمجموعه هر عنوان کاملاً مطابق آن عنوان بیان شده است . در حالی که در قانون فعلی شاهد عدم رعایت این نکته می باشیم .

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان حقوق : اصل تناظر

گفتار نخست : اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن
یکی از محاسن و نوع آوری های لایحه جدید این است که علاوه بر تصویب بخش کلیات در بخشی مستقل ، به بیان مواد عمومی باب حدود نیز پرداخته است . در مواد 217 الی 221 لایحه مواد عمومی باب حدود آورده شده است .
ماده 217 لایحه بیان داشته است : « درجرایم موجب حد، مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن علم ، قصد و شرایط مسئولیت کیفری به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد .»
این ماده در واقع تخصیص بر قاعده « جهل به قانون رافع مسئولیت نیست » می باشد به طوری که اگر مرتکب به حرمت شرعی رفتار ارتکابی آگاه نباشد (جهل حکمی ) ، حد بر او جاری نمی شود . پس برای جاری شدن حد بر مرتکب جرم حدی رایطی لازم است : 1. علم 2. قصد 3. آگاه بودن به حرمت شرعی رفتار خویش 4.عقل 5. بلوغ 6. اختیار .
در جرایم موجب حد بجز محاربه ، افساد فی الارض ، جرایم منافی عفت با عنف ، اکراه ، ربایش یا اغفال ، ادعای وجود یکی از موانع مسئولیت کیفری به صورت احتمال در صدق گفتار بدون بینه شرعی پذیرفته می شود .
در ماده 219 لایحه آمده است : « دادگاه نمی تواند کیفیت ، نوع و میزان حدود شرعی را تغییر یا مجازات را تقلیل دهد و یا تقلیل یا ساقط نماید . این مجازاتها تنها از طریق توبه و عفو به کیفیت مقرر در قانون قابل سقوط ، تقلیل یا تبدیل است .» به عبارت دیگر عوامل سقوط مذکور در بخش کلیات در حدود جاری نمی شود مگر : توبه و عفو . آنهم با رعایت ترتیبات مذکور در قانون . همچنین ماده مذکور بیانگر این است که تخفیف ، تبدیل ، تعلیق و … فقط در خصوص تعزیرات و با رعایت ترتیبات قانونی مجری خواهد بود و در حدود تاثیری ندارند .
طبق ماده 220 لایحه قاضی مو.ظف است کوشش کند هر دعوا را در قوانین مدونه ببیند و اگر نیابد با استناد بر منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر ، حکم قضیه را صادر کند .
الف : تشریح وضعیت در قانون مجازات اسلامی
مواد 64 ، 111 ، 130 ، 146 ، 166 ، 198 قانون مجازات اسلامی شرایط عمومی تکلیف برای جرم زنا ، لواط ، مساحقه ، قذف و سرقت بیان شده است . شرایطی که در این مواد برای ثبوت حد بیان شده است ، شروط عمومی مسئولیت کیفری است که اختصاص به جرم خاصی ندارد . نه تنها این شرایط در کلیه جرایم مستوجب حد باید وجود داشته باشد بلکه در جرایم مستوجب قصاص ، دیه و تعزیر نیز باید وجود داشته باشد . بنابر این نیازی به ذکر جداگانه آن ها نبود بلکه باید قانونگذار سکوت می کرد تا براساس قواعد عمومی که در مواد 49 تا 64 قانون مجازات اسلامی برای حدود مسئولیت کیفری بیان شده است ، عمل شود یا در یکی از فصول آن را بیان می کرد و در تبصره ای حکم آن را بر جرایم حدی دیگر تسری می داد .
نکته ای که در این جا بر دامنه ابهامات می افزاید ، آن است که در هشت جرمی که به عنوان جرایم مستوجب حد احصاء شده است این شرایط برای جرایم قوادی و محاربه بیان نشده است . آیا این شرایط در دو جرم یاد شده ضروری نیست ، به نظر می رسد وجود این شرایط برای دوجرم مزبور نیز ضروری است و قطعاً نمی توان گفت که اگر مثلاً کودک یا دیوانه مرتکب قوادی یا محاربه شود دارای مسئولیت کیفری است اگر چه می توان گفت که سکوت قانون گذار به خاطر روشن بودن مطلب است . اما به نظر می رسد علت اصلی آن ترجمه این مواد از روایات و کتب فقهی می باشد . که کتابهای فقهی نیز معمولاً در شرح روایات نوشته شده است . و از آنجا که موارد مزبور ، مورد ابتلا واقع نشده یا از ائمه معصومین سوال نشده است بنابراین اشاره ای به آنها نگردیده است . اما نمی توان سکوت قانونگذار را توجیه کرد . بلکه قانونگذار باید با استفاده از قواعد عمومی تکلیف این موارد را نیز روشن سازد .
مواد قانونی باید به شکلی تدوین گردد که در عین گویا بودن و عدم اشکال در انتقال پیام ، گزیده باشد و به بیان دیگر ، از ایجاز مخل و اطناب دور باشد . قانونگذار با روش نادرستی که در ق.م.ا در پیش گرفته است به طور فراوان به تکرار مطالب دست زده است که نه تنها فایده ای بر آن مترتب نیست ، بلکه موجب ابهام در قانون شده است . در حالی که می توانست با آوردن یک ماده قانونی در قسمت مواد عمومی و کلیات یا تخصیص یک باب در هر کتاب به نام کلیات و قرار دادن مواد عمومی در آن ، از تکرار یک پیام در چند ماده قانونی پرهیز کند .
شرایط نفوذ اقرار که بلوغ ، عقل ، اختیار و قصد مقر می باشد ، در مواد 69 ، 116 ، 136 ،154 ،169 ، 189 ، 199 ق.م.ا تکرار شده است . شرایطی که در این مواد برای نفوذ اقرار بیان شده از شرایط عمومی می باشد و اختصاص به اقرار در جرم خاصی ندارد . قانونگذار می توانست با بیان این شرایط در ضمن یک ماده قانونی و تعیین جایگاه آن در موقعیتی مناسب ، از تفصیل و تکرار غیر ضروری بلکه مضر آن در ضمن هفت ماده قانونی جلوگیری کند و بی دلیل به شمارگان مواد قانونی نیفزاید .
ب : نوآوری های جدید در لایحه
یکی از محاسن لایحه جدید این است که مواد عمومی مربوط به حدود در کلیات (کتاب اول) آورده شده است و بدین ترتیب از تکرار مواد جلوگیری کرده است . قواعد مربوط به اثبات جرایم حدی با تعدد و تکرار ، توبه ، تاثیر انکار و قاعده درأ همگی در کلیات جمع آوری گردیده است .
1 . در زمینه اثبات جرایم
قانون مجازات اسلامی به گونه ای تدوین شده است که بحث اثبات جرم در هر یک از جرایم مستوجب حد جداگانه بیان شده است . مقنن در لایحه جدید این ایراد را رفع نموده و در اقدامی شایسته با آوردن فصلی به عنوان ادله اثبات در باب کلیات از تکرار بی مورد مواد جلوگیری کرده است .
به عبارت دیگر قانون گذار یک شکل و سازمان مناسب برای لایحه در نظر گرفته است بدین صورت که قواعد عام مربوط به جرایم حدی را در باب کلیات آورده است . در قانون مجازات فعلی در خصوص ادله اثبات جرم به صورت کلی حکمی وجود ندارد و فقط در ابواب حدود و قصاص و دیات در خصوص این ادله صراحت وجود دارد .
یکی از مشکلاتی که به علت عدم تفکیک قواعد عام و خاص در باب حدود رخ داده است، بحث علم قاضی در اثبات جرایم می باشد. درقانون مجازات اسلامی بحث علم قاضی دربرخی ازجرایم مستوجب حد بیان شده است و این شبهه و ابهام را به وجود آورده است که در سایر جرایم علم قاضی جزء ادله اثبات نمی باشد . در لایحه با آوردن ادله اثبات در بابی جداگانه ابهام مربوط به علم قاضی نیز رفع گردیده است و علم قاضی در همه جرایم حدی مورد پذیرش واقع شده است .
در لایحه شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی به دو صورت تعریف شده است : 1. شهادت یه معنای عام 2. شهادت شرعی .
شهادت ( به معنای عام ) عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم به وسیله متهم یا هر امر دیگری نزد مقام قضایی است . (ماده 173 لایحه )
شهادت شرعی صرفاً آن شهادتی است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است ، اعم از آنکه مفید علم باشد یا نباشد . (ماده174 لایحه )
شهادتی که واجد شرایط شهادت شرعی نباشد به تاکید مواد 174 و 175 لایحه در حکم اماره قضایی محسوب شده و اعتبار اماره قضایی را خواهد داشت .
شهادت نابالغ به دو صورت است :
1 . درزمانرویت، نابالغ غیرممیز باشد: در این صورت مطلقاً شهادت وی موردپذیرش قرار نمیگیرد .
2 . در زمان رویت ، نابالغ ممیز باشد که خود به دو قسمت تقسیم می شود :
الف : در زمان ادای شهادت نابالغ باشد ، در این صورت شهادت وی به عنوان اماره می تواند مورد استند قرار گیرد .
ب : در زمان ادای شهادت بالغ باشد ، در این صورت و اجماع سایر شرایط مقرره از جمله حصول یقین قاضی می تواند مورد استناد باشد .

2 . در اعمال قواعد تعدد و تکرار
تعدد جرم حالت مرتکبی است که چندین جرم در زمانهای مختلف مرتکب شده است بدون اینکه محکومیت قطعی برای یک یا چند فقره از جرم ها حاصل کرده باشد . با این وصف ، شرایط تعدد جرم به شرح زیر است :
– ارتکاب بیش از یک فقره جرم .
– عدم محکومیت قطعی در مابین وقوع جرم .
تکرار جرم حالت مرتکبی است که سابقاً یک یا چند جرم مختلف یا مشابه را مرتکب شده است و در بین ارتکاب جرایم ، حکم قطعی بر محکومیت وی صادر شده و مجازات نیز در مورد وی اجرا گردیده باشد . با این وصف ، شرایط تحقق تکرار جرم عبارت است از :
– ارتکاب بیش از یک فقره جرم مشابه یا مختلف .
– وجود محکومیت قطعی نسبت به حداقل یکی از جرایم
– اجرای مجازات در خصوص محکومیت سابق .
مبنای قاعده تکرار جرم ، وجود حالت خطرناک در تکرارکننده جرم است . در واقع ، تکرار جرم نشان دهنده عدم تاثیر مجازات سابق بر محکوم علیه بوده و این امر نشان دهنده آن است که مجرم با مجازات عادی قابل اصلاح نبوده و نیازمند تشدید مجازات است . همچنین تکرار جرم موجب حرفه ای شدن مجرم به ویژه در جرایم مشابه شده و چنین مجرمی بیش از سایر مجرمان نیاز به ضمانت اجراهای شدید کیفری دارد .
در قانون مجازات اسلامی فعلی در جرایم مستوجب حد تشدید مجازات در تکرار جرم با رعایت شرایط خاصی پذیرفته شده به نحوی که تکرار جرم مستوجب حد در دفعه سوم یا چهارم موجب اعدام مجرم می گردد .
قانونگذار در لایحه جدید مجازات اسلامی در کتاب کلیات و در فصول مرتبط به تکرار جرم و تعدد جرم قواعد مربوط به تعدد و تکرار جرایم حدی را آورده است تا بدین وسیله از تکرار آن قواعد جلوگیری کند . رویه ای که مانند آن در قانون مجازات اسلامی فعلی دیده نمی شود . چرا که در قانون فعلی حکم تکرار جرم در هر کدام از جرایم مستوجب حد آمده است .
لایحه در ماده 131 حکم کلی تعدد در جرایم حدی را آورده است . ولی به جهت اینکه احکام مربوط به تعدد در مبحث قذف اشکال گوناگونی به خود می گیرد ناگزیر شده است در بخش مربوطه به آنها اشاره کرده و به ماده تعدد در جرایم حدی اکتفا نکند .
ماده 131 لایحه مجازات اسلامی بیان داشته : در جرایم موجب حد ، تعدد جرم موجب تعدد مجازات است مگر در مواردی که جرایم ارتکابی و نیز مجازات آنها یکسان باشد .
تبصره : چنانچه مرتکب به اعدام وحبس یا اعدام و تبعید محکوم گردد ، تنها اعدام اجرا خواهد شد .
در خصوص تعدد قانونگذار در حدود قائل به دو دسته شده است :
اول : تعدد حدود واحد و مشابه که سبب تعدد مجازات نمی شود .
دوم : تعدد حدود مختلف و متنوع که سبب تعدد مجازاتها و جمع آنها می شود . فرضاً زنای ساده و زنای به عنف که سب تعدد مختلف و جمع مجازاتها ( جلد و قتل ) می شود .
در جایی که شخص علاوه بر حبس حدی یا تبعید به اعدام حدی نیز محکوم شده باشد ، در این جا چون اجرای حبس یا تبعید سبب تاخیر در اجرای حد مهم تر که همانا اعدام است می شود لذا این حدود مانع اجرای حد اعدام نمی شوند .
مواد مرتبط با تعدد جرم از مقررات لایحه در مبحث قذف نیز آمده است :
ماده 257 : کسی که چند نفر را به طور جداگانه قذف کند در برابر قذف هر یک ، حد مستقلی بر او جاری می شود ، خواه همگی با هم شکایت کنند ، خواه جداگانه . ( تکرار ماده 157 قانون فعلی می باشد )
ماده 258 : کسی که چند نفر را به یک لفظ قذف نماید هر کدام از قذف شوندگان می تواند جداگانه شکایت کرده و در صورت صدور حکم محکومیت ، اجرا آن را مطالبه کند . در این مورد بیش از یک حد جاری نمی شود .
لایحه در فرضی که شخص چند نفر را به یک لفظ قذف نماید ، تنها یک حد را قابل اجرا می داند . این در صورتی است که در ماده 152 قانون مجازات فعلی در فرض مشابه آمده است اگر هرکدام از آنها جداگانه خواهان حد شود برای قذف هر کدام ار آنها حد جداگانه جاری می گردد .
ماده 259 : کسی که دیگری را به یک یا چند سبب ، یک بار یا بیشتر قبل از اجرا حد ، قذف نماید فقط به یک حد محکوم می شود ، لکن اگر پس از اجرا حد ، قذف را تکرار نماید حد نیز تکرار می شود و اگر بگوید آنچه گفته ام حق بود به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می گردد .
در واقع این ماده جمع مواد 158 و 159 و 160 قانون فعلی است که در ماده 259 آورده شده است . گنجاندن چند پیام در یک ماده قانونی موجب کاهش شمارگان مواد قانونی می شود . یکی از اصول نگارش قانون موجز نویسی می باشد . قانونگذار باید تا حد ممکن به ایجاز و کوتاه گویی بپردازد و از اطناب دوری نماید . کم گویی و گزیده گویی ، اولین اصل نگارش قانون است .
در مواردی که مجازات حدود با دیگر مجازاتها جمع می شود نیز لایحه تکلیف را مشخص نموده است که چگونه مقررات تعدد اعمال شود . ماده 132 و 134 لایحه به این موضوع پرداخته است و این مجازاتها را قابل جمع وبا شرایطی انواع مختلف مجازاتها را با هم قابل اجرا دانسته است به این صورت که :
ماده 132 : در تعدد جرایم موجب حد و قصاص ، مجازاتها جمع خواهد شد . لکن چنانچه مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد یا موجب تاخیر در اجرا قصاص گردد ، اجراء قصاص ، مقدم است و در صورت عدم مطالبه فوری اجرا قصاص یا گذشت یا تبدیل به دیه ، مجازات حدی اجرا می شود .
ماده 134 : در تعدد جرایم موجب حد و تعزیر و نیز جرایم موجب قصاص و تعزیر مجازاتها جمع شده و ابتدا حد یا قصاص اجرا خواهد شد مگر حد یا قصاص ، سالب حیات و تعزیر ، حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تاخیر اجرا نیز نشود که در این صورت ابتدا تعزیر اجرا می گردد .
اگر بخواهیم جمع بندی مختصری از این مواد داشته باشیم نتیجه این خواهد بود :
– مجازاتهای تعزیری و بازدارنده با حدود و قصاص و دیات جمع باشند ولی مجازاتهای حدود و قصاص و دیات به هر سببی ساقط یا عفو شوند ، مجازات تعزیری و بازدارنده اجرا می شوند .
– مجازات تعزیری و بازدارنده با مجازاتهای حدی جمع باشند ، در این صورت اگر مجازات حدی از نوع مجازاتهای سالب حیات باشد و مجازات تعزیری و بازدارنده حق الناس باشد . هردو مجازات اجرا خواهد شد .
– مجازات تعزیری و بازدارنده با مجازاتهای حدی جمع باشند ، ولی مجازات حدی از نوع مجازاتهای سالب حیات نباشد . هر دو مجازات اجرا خواهد شد .
– تعددی که نتیجه اجتماع جرم موجب حد و جرم موجب قصاص حاصل شود ، اگر هر دو مجازات با هم قابل جمع باشند . ( اجرای آن به ترتیبی باشد که یکی از آنها زمینه دیگری را از بین نبرد . ) هر دو مجازات اجرا خواهد شد .
– تعددی که در نتیجه اجتماع جرم موجب حد و جرم موجب قصاص حاصل می شود ، در این صورت اگر اجرای مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد یا موجب تاخیر در اجرای قصاص که حق الناس است گردد ، اجرای قصاص مقدم می شود . ولی اگر مجازات قصاص عفو یا تبدیل به دیه شود ، مجازات حدی اجرا می شود .
تغییراتی که در خصوص تعدد در لایحه به چشم می خورد این است که در قانون فعلی با یک تبصره احکام راجع به حدود و قصاص و دیات به کتاب دوم ، سوم و چهارم ارجاع داده شده است . در حالی که در لایحه جدید حکم این موارد هرچند به طور کلی ، مشخص شده است .
اگر تعدد در جرایم حدی اتفاق افتد دو فرض وجود دارد :
1 . جرایم ارتکابی و مجازات آنها از یک نوع باشند : در این صورت یک مجازات تعیین می شود . (قاعده مجازات واحد )
2 . جرایم ارتکابی و مجازات آنها متفاوت باشند : در این صورت مجازات جداگانه تعیین می شود. (قاعده جمع مجازاتها )
چنانچه مرتکب به اعدام و حبس یا اعدام و تبعید محکوم شود ، در این دو حالت تنها اعدام اجرا می شود .
در تعدد جرایم موجب حد قصاص فروض زیر متصور است :
1 . اولاً اصل بر این است که در این نوع جرایم مجازاتها جمع می شوند .
2 . چنانچه مجازات حدی ، موضوع قصاص را از بین ببرد ، یا موجب تاخیر در اجرای قصاص گردد ، اجرای قصاص مقدم است . مثلاً فردی که محکوم به قصاص است با اقدام به جرم محاربه به اعدام نیز محکوم می شود . در این حالت اصل بر این است که مجازات قصاص اجرا شود .
3 . در صورت عدم مطالبه فوری اجرای قصاص یا گذشت یا تبدیل دیه ، مجازات حدی اجرا می شود .
ماده 135 لایحه در خصوص تکرار جرایم حدی بیان داشته است : هرگاه کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هربار حد آن جرم بر او جاری گردد ، حد وی در مرتبه چهارم اعدام است .
این ماده بر اساس روایت صحیحه وارده در این مورد تقنین نیافته است زیرا صحیحه یونس عن ابی الحسن ماضی (ع) بیان می دارد که در گناهان کبیره هنگامی که دوبار حد جاری شد در مرحله سوم شخص کشته می شود .
لکن بنیانگذار مرحله چهارم را پذیرفته و بدین ترتیب تمامی حدود را در مرحله چهارم پس از سه بار اجرا حد جلد مشمول حد قتل دانسته است . برخلاف قانون مجازات اسلامی که در خصوص شرب خمر که در مرحله سوم قائل به قتل شده بود . در قانون مجازات فعلی در ماده 179 آمده است : هرگاه کسی چند بار شرب مسکر بنماید و بعد از هر بار حد بر او جاری شود در مرتبه سوم کشته می شود . این ماده بر گرفته از نظر مشهور فقها می باشد . صحیحه یونس از امام موسی کاظم (ع) بر همین مطلب دلالت دارد که فرمودند : « هرگاه کسانی مرتکب یکی از گناهان کبیره شوند و دو مرتبه بر آنها حد جاری شود ، در مرتبه سوم کشته می شوند . »
در لایحه قول غیرمشهور پذیرفته شده است . گروهی از فقها برخلاف نظر مشهور فقها ، قتل را در مرتبه چهارم قرار داده اند : در عین حال مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و نیز در کتاب مبسوط گفته اند که مجرم در مرتبه چهارم کشته می شود . موید دیگری که برای این نظریه بیان گردیده است آن است که جرم زنا مهم تر از جرم شرب خمر است و تازیانه آن بیش تر است اما مجرم در مرتبه چهارم کشته می شود و از طرفی احتیاط در خون ها چنین اقتضایی دارد به همین دلیل علامه و فرزندش شهید ثانی به سوی این نظریه گرایش پیدا کرده اند .
از دیگر سو این ماده به شبهه ای که در این خصوص وجود داشت خاتمه داد بدین صورت که در قانون مجازات اسلامی این سوال مطرح بود که آیا حدود ارتکابی باید از یک نوع باشند یا خیر که خود سبب بروز مباحثات و مجادلات بسیاری شده بود لکن در ماده اخیر به این موضوع نیز اشاره شده و بیان داشته است که حدود اجرایی باید از یک نوع باشند که این تاسیس از نظر حقوقی ، قانونی و تفسیر به نفع متهم خوب به نظر می رسد لکن از نظر مبانی جرم شناختی خیر . زیرا شخص با توجه به گستردگی حدود می تواند بارها و بارها احکام الهی را نقض و تنها مجازات تازیانه را تحمل کند و حالت خطرناک وی برای جامعه بسیار است که متاسفانه در قانونگذاری جدید به آن توجهی نشده است . از سوی دیگر باید یاداور شدکه این موضوع ازموارد مصرحه درفقه نیست وقانونگذار میتواند تغییرات لازم را درآن به عمل آورد .
در لایحه جدید یکی از نوآوری هایی که به وجود آمده این است که بخش کلیات قانون را صرفاً اختصاص به احکام عمومی تعزیرات نداده است و مواد عمومی برخی از حدود را نیز در قسمت کلیات ( کتاب اول ) آورده است . تکرار جرایم حدی نیز از این ویژگی مستثناء نیست به طوری که به موجب ماده 135 لایحه ، هرگاه کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هر بار حد آن جرم بر وی جاری گردد ، در این صورت حد وی در مرتبه چهارم اعدام است . توجه به این ماده نشان می دهد که در حدود ، اجرای مجازات جرم ارتکابی برای شمول مقررات تکرار جرم لازم است .
3 . در زمینه تاثیر توبه
در بحث جرایم مستوجب حد پذیرش توبه به صراحت در ماده 113 پیش بینی شده است . این موضوع ، یک مکانیزم کارآمد است برای جلوگیری از مجازات با توجه به رافت اسلامی و انعطاف نظام قضایی در کشور .
قانون مجازات اسلامی در مواد مختلف به شرح زیر احکام مربوط به توبه را پیش بینی نموده است . ماده 72 قانون مذکور در مورد توبه زناکار مقرر می دارد : هرگاه کسی که به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد از اقرار توبه نماید ، قاضی می تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنمایدو یا حد بر او جاری نماید .
ماده 81 قانون مذکور ، توبه مرد یا زن زانی را قبل از اقامه شهادت ، مسقط حد دانسته است و توبه بعد از اقامه شهادت را مسقط حد نمی داند .
ماده 125 قانون مذکور ، توبه مرتکب لواط یا تفخیذ یا نظایر آن را قبل از اقامه شهادت ، مسقط حد دانسته و بعد از شهادت را مسقط حد ندانسته است . و در ماده 126 همان قانون مقرر می دارد چنانچه فرد بعد از اقرار توبه نماید ، قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو او را بنماید . لذا از نظر قانون گذار توبه بعد از اقرار مسقط حد نمی باشد . ماده 132 و 133 قانون فوق الذکر در مورد مساحقه نیز همان حکم لواط را پیش بینی نموده است . در مورد شرب خمر نیز مواد 181 و 182 جاری است .
مشاهده می شود مقررات مربوط به توبه به صورت پراکنده درمواد مختلف پیش بینی شده است. حال در لایحه جدید مجازات اسلامی که بزودی برای همه شهروندان ایرانی لازم اجرا خواهد شد، مقررات مربوط به توبه در یک مبحث گنجانیده شده است .
در لایحه جدید ، در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه ، هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت واصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می شود،
همچنین قانوگذار در قانون جدید تاکید کرده است که اگر جرم با اقرار ثابت شود، در صورت توبه مرتکب پس از ارتکاب جرم، دادگاه می تواند عفو مجرم را از رئیس قوه قضائیه درخواست کند .
پیش بینی توبه در بخش کلیات لایحه مجازات از نوع آوری های قانون جدید در کنار سایر عوامل سقوط مجازات محسوب می شود .
موضعی که در لایحه جدید نسبت به نقش توبه در سقوط مجازاتها گرفته شده است نسبت به موارد مختلف متفاوت می باشد ، به طوری که در جرایم موجب حد به استثناء قذف و محاربه هر گاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند ، حد از او ساقط می گردد . این در حالیست که سابقاً در خصوص توبه در این دو جرم به طور صریح ماده ای وجود نداشت .
نوآوری دیگری که در تبصره 2 ماده 113 قانون جدید به چشم می خورد این است که طبق این تبصره ، در زنا و لواط هر گاه جرم به عنف ، اکراه و یا با اغفال بزه دیده انجام گیرد ، مرتکب در صورت توبه و سقوط مجازات به شرح مندرج در ماده 113 به حبس یا شلاق تعزیری درجه شش یا هردو آنها محوم می شود .
همانطور که ملاحظه می شود توبه در زنا و لواط به عنف و اکراه نیز موجب سقوط مجازات حدی و تبدیل آن به تعزیر درجه شش است . البته اگرچه صراحتاً این موضع در قانون فعلی عنوان نشده است ولی با توجه به اطلاق ماده 72 قانون فعلی ، زنای به عنف و اکراه نیز با توبه ساقط می شود .
ماده 72 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند و بعد توبه نماید ، قاضی می تواند تقاضای عفو او را از ولی امر بنماید و یا حد را بر او جاری نماید .»
4 . در زمینه تاثیر انکار
اقرار طبق قانون مدنی اخبار بحق به نفع دیگری و به ضرر خود تعریف شده است . یکی از نوع آوری های لایحه جدید مجازات اسلامی این است که به پیروی از قانون مدنی ادله اثبات دعوا را با رعایت شرایط مقرر در قانون مدنی به عنوان فصلی مستقل مورد بحث قرار داده است .
با وجود جایگاه با ارزش اقرار در میان ادله اثبات دعوی و قاعده مشهور فقهی و حقوقی عدم سماع انکار بعد از اقرار ، هر انکاری که بعد از اقرار واقع شود مطلقاً مردود و غیر مسموع نیست و شارع مقدس در عین تایید این قاعده عقلایی در مواردی از این سیره ردع و منع کرده است . شارع اسلام نهایت احتیاط را در ثبوت جرم های مربوط به حق الله و حدود به کار برده است . از این رو در مواردی رجوع و انکار اقرار را مسموع دانسته و حدود به مجرد ظهور شبهه ساقط می شوند . دلیل ما یکی اجماع فرقه امامیه است و دیگر اینکه پیامبر (ص) هنگامی که ماعز در نزد ایشان به زنا اقرار کرد دو یا سه مرتبه از او اعراض کردند و سپس فرمودند : شاید او را بوسیده ای یا او را لمس کرده ای . و با این اعراض خود ، او را به رجوع از اقرار تشویق نمودند .
انکار بعد از اقرار در حدود در مواردی که مسموع باشد ، موجب سقوط حد می گردد . ماده 71 قانون مجازات اسلامی انکار بعد از اقرار را در زنای موجب حد رجم و قتل ، مسموع و موجب سقوط مجازات حد می داند . این ماده در این رابطه مقرر می دارد : هرگاه کسی اقرار به زنا کند و بعد انکار نماید در صورتی که اقرار به زنایی باشد که موجب قتل یا رجم است با انکار بعدی ، حد رجم و قتل ساقط می شود و در غیر این صورت با انکار بعد از اقرار ، حد ساقط نمی شود .
اینکه آیا انکار بعد از اقرار در این مورد موجب سقوط حد به طور مطلق می گردد یا اینکه فقط حد رجم و قتل ساقط می شود و متهم یا متهمه به حد جلد محکوم می شوند ؟ ماده 71 قانون مجازات اسلامی فقط به سقوط حد رجم و قتل اشاره دارد و نسبت به اینکه آیا متهم از حد جلد هم معاف است تصریحی ندارد وساکت است . لیکن مشهورفقها حدرجم وقتل را ساقط وزانی یا زانیه را به حدجلدمحکوم می کنند .
با توجه به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی به رجوع به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبردر یافتن حکم قضیه در موارد سکوت قانون ، می توان به قول مشهور فقها در این مساله رجوع و حد جلد را ثابت دانست و فقط حد رجم و قتل ساقط می شود .
دادنامه شماره 1565 مورخه 2/9/1371 شعبه 26 دیوان عالی کشور با توجه به این مطلب است : « رای دادگاه مبتنی بر رجم قابل ابرام نیست چون مشارالیه در جلسه دادگاه منکر اقرار شده و انکار بعد از اقرار موجب سقوط رجم است و فقط حد جلد قابل اجراست . لذا رای نقض می شود . »
در قانون جدید مجازات اسلامی مقنن این ابهام قانونی را رفع نموده و در ماده 172 بیان می دارد : انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به جز در اقرار به جرمی که مجازات آن حد رجم یا اعدام است که در این صورت در هر مرحله ، ولو در حین اجرا ، مجازات ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می گردد .
ملاحظه می شود که در قانون مجازات اسلامی چنین شرطی لحاظ نشده بود . وضع این ماده بدین صورت بخاطر اینست که اصولاً مفاد قانون به ویژه در بخش حدود براساس نظر مشهور فقها تدوین می شود . در ذیل به منابع فقهی موید این ماده اشاره می شود .
در روایتی که حلبی در این زمینه از امام صادق (ع) روایت کرده آمده است : « به امام صادق (ع) گفتم : اگر کسی علیه خویش به حدی که موجب رجم است ، اقرار نماید سپس آنرا انکار کند آیا شما او را رجم می کنید ؟ امام (ع) فرمودند نه لکن به او حد می زنم .»
از این روایت چنین استنباط می شود که اگر چه رجم ساقط می شود ولی حد صد ضربه شلاق ساقط نمی شود .
در روایت دیگری ایشان در پاسخ به همین سوال فرمودند : « لا ، ولکن کنت ضاربه » اگر کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار کند ، او را رجم نمی کنم ، بلکه او را شلاق می زنم .
این حدیث نیزصراحت داردکه رجم ساقط می شود ولی شلاق (اعم از حدیا تعزیر) ساقط نمی شود .
در جامع الشرایع آمده است که : « اگر کسی چهار بار به زنای موجب رجم اقرار کند و سپس رجوع نماید شلاق می خورد و رجم نمی شود . »
خوانساری می گوید : مشهور معتقد است هرگاه کسی بعد از اقرار به زنای موجب رجم آن را انکار نماید رجم از او ساقط می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود .
آیت الله خویی نیز در تکمله المنهاج چنین آورده است :« اگر کسی به زنایی که موجب رجم است اقرار کند سپس اقرارش را انکار نماید . حد رجم از او برداشته می شود ولی حد جلد ساقط نمی شود و اگر اقرار به زنایی کند که حد آن رجم نیست بلکه تازیانه است سپس آنرا انکار نماید . حد جلد از او برداشته نمی شود و انکار بعد از اقرار در این صورت پذیرفته نیست . » و آنرا نظر مشهور فقهای شیعه می داند .
آیا حد قتل به رجم ملحق می شود ؟ به این معنی که آیا اقرار به زنای موجب قتل همچون زنای به عنف و اکراه و زنای با محارم نیز به وسیله انکارساقط می شود ؟ بین فقها دو قول وجود دارد . و از موارد اختلافی بین فقها می باشد . دلایل قول به الحاق عبارتند از :
– بنای حدود بر تخفیف و تسامح است و شارع اسلام نهایت احتیاط را در دماء و ریخته شدن خون در نظر می گیرد .
– بنا بر احادیث و قاعده فقهی « تدرا الحدود بالشبهات » دفع حد بوسیله شبهه ، واجب است .
– مرسله جمیل بن دراج از یکی از صادقین علیهماالسلام که در آن آمده است : هرگاه کسی علیه خود به قتل ، اقرار نماید و شهودی علیه او نباشد کشته می شود ، پس اگر برگردد و بگوید انجام ندادم رها شده و کشته نمی شود . این حدیث می تواند موید الحاق قتل به رجم باشد
5 . در زمینه اعمال قاعده درأ
این قاعده از مفاد حدیثی است که شیعه و اهل سنت ، به اتفاق از حضرت پیغمبر اکرم (ص) نقل کرده است ، که فرمودند : « تدرأ الحدود بالشبهات » یعنی از حدود به وسیله شبهه ها جلوگیری می شود .
شبهه عبارت است از خطا و اشتباهی که در اثر ناآگاهی به حکم ، یا موضوع حکم و مشتبه شدن حلال و حرام ، و توهم حلیت و جواز و غیره برای مکلف پیش می آید . دو مورد مهم شبهه عبارتند از : شبه حکمی و شبهه موضوعی .
شبهه حکمی در جایی است که کسی به جهت ناآگاهی از قانون و حکم حرمت چیزی ، آن را مرتکب شود . مثل اینکه کسی از قانون زنا و نوشیدن شراب آگاهی ندارد و نمی داند که برای این دو عمل ، کیفری نیز مقرر شده است ، هرگاه مرتکب آن ها شود ، همین شبهه باعث سقوط حد از وی می شود . شبهه موضوعی این است که کسی فرضاً می داند که زنا و شرب خمر حرام بوده و جرم است و کیفر دارد ، اما موضوع برای او مشتبه شده است ، یعنی تصور می کند فلان زن همسر اوست ، یا تصور می کند فلان مایع آب است .
در قانون مجازات فعلی صراحتاً قاعده درأ نیامده است . هرچند در مواردی مانند مواد 65 و 66 قانون مجازات اسلامی نشان از پذیرش ضمنی این ماده دارد .
ماده 65 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه زن یا مردی حرام بودن جماع با دیگری را بداند و طرف مقابل از این امر آگاه نباشد و گمان کند ارتکاب این عمل برای او جایز است فقط طرفی که آگاه بوده است محکوم به حد زنا می شود . »
ماده 66 قانون مجازات اسلامی : « هرگاه مرد یا زنی که با هم جماع نموده اند ادعای اشتباه و ناآگاهی کند در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود ادعای مذکور بدون شاهد و سوگند پذیرفته می شود و حد ساقط می گرد . »
ولی در چنین موادی نیز به صورت موردی مثالهای آورده شده است . قانونگذار باید اصول و قواعد کلی را بیان کند و کار تطبیق آن بر مصادیق را به قضات واگذار نماید . برشمردن تمامی مصادیق ممکن نیست . به ویژه آنکه برخی مصادیق نوپدید هستند .
در لایحه جدید قاعده درأ به عنوان یکی از عوامل سقوط مجازات در باب کلیات آورده شده است . در لایحه آمده : هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد . در خصوص جرایم حدی در ماده 120 لایحه اینطور مقرر شده است : در جرایم موجب حد به استثناء محاربه ، افساد فی الارض ، سرقت و قذف ، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد .
شرایط مسئولیت کیفری که عبارتند از : بلوغ ، اختیار ،علم و قصد در صورت وقوع شبهه و تردید در آنها مانع شکل گیری جرمی خواهد بود که مستلزم مجازات است . در قانون فعلی این قاعده فقط در حدود پیش بینی شده است که با تصویب قانون جدید در جرایم غیر حدی نیز راه یافته است .
شرایط وقوع شبهه در تعزیرات و حدود متفاوت از یکدیگر می باشد . به طوری که مطلق تعزیرات ، در صورت ثبوت شرایط ، مشمول قاعده درأ خواهد بود در خالی که در محاربه ، افساد فی اارض ، سرقت حدی و قذف ، وقوع شبهه بی تاثیر می باشد .
گفتار دوم : اعمال تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی
در دنیای امروزی در اغلب کشورهای جهان ، قوانین شکلی از قوانین ماهوی تفکیک شده است . این تفکیک که از حدود 90 سال پیش در کشور ما نیز مرسوم می باشد ، آثار و نتایج عملی و نظری بی شماری دارد ، از جمله اینکه قوانین شکلی ، عطف به ماسبق می شود ، به طور موسع تفسیر می گردد ، اثر برون مرزی ندارد و فوری به موقع اجرا گذاشته می شود ، در حالی که قوانین جزایی ماهوی عطف به ماسبق نمی شود و امکان دارد گاهی جنبه بون مرزی پیدا کند و حتی اجازه دهد قوانین جزایی ماهوی خارجی در قلمرو قوانینملی اجراگردد، روشی که درقلمروقوانین جزایی شکلی ممنوع می باشد. برای اعمال دقیق خصوصیات هرکدام از این دو نوع قوانین، هر یک را در آن موردتفسیرقرار داده و اجرا نمایند . برای تفکیک قوانین جزایی ماهوی از قوانین شکلی چند ضابطه علمی وجود دارد که بر آن مبنا تفکیک صورت می گیرد . از جمله می توان به دو ضابطه مهم اشاره کرد : الف : هدف قوانین کیفری ؛ ب : موضوع قو.انین کیفری ؛
هدف قوانین جزایی ماهوی حفظ نظم اجتماع و تامین هر چه بیشتر آسایش جامعه است در صورتی که هدف قوانین آیین دادرسی کیفری صیانت حقوق و آزادی متهم می باشد . همین هدف باید مشخص قوانین شکلی از قوانین جزایی ماهوی به شمار آید . ایرادی که به این نظریه وارد است زیرا بعضی از قوانین ماهوی فی حد ذاته مساعد به حال مجرم می باشد . مثلاً قوانین مربوط به کیفیات مخففه ، علل تبرئه کننده ، تعلیق اجرای مجازات با وجودی که از قوانین ماهوی محسوب می شوند معذلک مساعد به حال مجرم هستند . به عکس بسیاری از قوانین شکلی نه فقط نفعی برای متهم ندارند بلکه مضر به حال او نیز می باشند . مانند قوانینی که شرایط تعقیب را تسهیل می نماید .
به موجب نظریه دیگر، ماهوی و یا شکلی بودن قوانین کیفری را باید به وسیله موضوع قانون تشخیص داد . مثلاً کلیه قوانینی که در زمینه تعریف جرم ، تعیین مسئولیت کیفری بزهکار و انشاء مجازات وضع و مقرر می گردد باید جزء قوانین ماهوی به شمار آورد و کلیه قوانینی را که برای حسن جریان محاکمات کیفری انشاء می شود جزئ قوانین شکلی محسوب داشت . اعم از اینکه به حال مجرم مساعد یا نامساعد باشد .
شکلی و ماهوی بودن قانون بر انشای مواد تاثیر می گذارد بدین معنا که در قوانین شکلی معمولاً مواد مفصل تر هستند و در آنها با شرح و بسط بیشتری نحوه رسیدگی و حل و فصل امور بیان می گردد و به علاوه اصطلاحات پیچیده حقوقی در آنها کمتر راه می یابد . برعکس در قوانین ماهوی اصل ایجاز و پر معنا بودن واژه های ماده اهمیت بسیار دارد و چون سخن از ماهیات حقوقی است ، کلام قانونگذار به سنگینی می گراید و از این رو کاربرد اصطلاحات در این گونه قوانین فراوان است . قانونگذار به هنگام وضع قانون باید ابتدا نوع قانون را مشخص سازد که شکلی است یا ماهوی و سپس وضع مواد را آغاز کند . شناخت این امر به او هم در انتخاب نحوه انشاء و نگارش مواد کمک می کند و هم او را از خلط کردن شکل و ماهیت باز می دارد و هم به او اجازه می دهد که در خصوص تعیین زمان اجرای قانون ، آن را به راحتی به پیش از زمان تصویب تعمیم دهد .
لکن با این حال کم نیستند مواردی که در آنها قانونگذار این دو نوع قانون را خلط کرده است . چنانکه در قانون مجازات اسلامی که قانونی ماهوی می باشد امور شکلی بیان شده است .
الف : تشریح اختلاط در قانون مجازات اسلامی
قانون مجازات اسلامی یک قانون ماهوی است و باید به مباحث حقوق جزای ماهوی بپردازد و مباحث حقوق جزای ماهوی را به محل خود واگذارد اما این مسئله در برخی موارد رعایت نشده است . مفاد قانون حاکی از آن است که پایبندی به طرح مقررات در چارچوب موضوع قانون رعایت نشده و برخی مسائل دیگر درآن گنجانده شده است . به عنوان نمونه بسیاری از مواد بیانگر مقررات حقوق جزای شکلی مانند ادله اثبات دعوا ،نحوه رسیدگی و چگونگی اجرای احکام جزایی می باشد که محل بیان آنها قانون آیین دادرسی کیفری می باشد ، در تائید این امر می توان به راههای اثبات جرایم حدی و کیفیت اجرای حدود اشاره نمود .
بسیاری از مواد که مربوط به حقوق شکلی ( آیین دادرسی کیفری ) می باشد در این قانون گنجانده شده است . به عنوان مثال در باب حدود قانونگذار پس از تعریف جرایم مستوجب حد به راههای اثبات آن جرم پرداخته است .
قانون مجازات اسلامی در موارد فراوان از حقوق ماهوی فراتر رفته و به مباحث حقوق شکلی پرداخته و این امر موجب افزایش غیرضروری شمارگان مواد گردیده است . بحث ادله اثبات و مباحث مرتبط با آن مانند شرایط لازم برای موثر واقع شدن یک دلیل ، کمیت و کیفیت دلیل و… بدون هیچ نظم و طرحی در جرایم مختلف به خاطر تفاوتهای جزئی تکرار شده است .
بحث دیگری از قوانین شکلی که مواد قابل توجهی از ق.م.ا را به خود اختصاص داده مسئله اجرای احکام و چگونگی آن است که در این باره می توان به مواد 98 تا104 و107و 155 و 156 و 176 و 177 اشاره نمود .
ب : تشریح وضعیت در لایحه
لایحه قانون مجازات اسلامی نیز پیرامون مقررات ماهوی جزایی می باشد و این امر در ماده 1 لایحه مورد تاکید قرار گرفته است ، براساس این ماده قانون مجازات اسلامی مشتمل است بر جرائم ، مجازاتهای حدود ، قصاص ، دیات و تعزیرات ، اقدامات تامینی و تربیتی ، شرایط و موانع مسئولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها . مقنن در لایحه جدید با اقدامی سنجیده قواعد و مقررات شکلی را از قواعد ماهوی تفکیک نموده است. مقررات مربوط به چگونگی اجرای حد از لایحه جدید حذف شده است . با حذف مواد مربوط به چگونگی حد شلاق و حد رجم در فصل زنا شاهد آن هستیم که قوانین در این فصل بسیار کم و مختصر شده است . همچنین قانونگذار قوانین ادله اثبات را نیز از کتاب حدود تفکیک نموده است و در فصلی جداگانه در کتاب کلیات آورده است و بدین ترتیب شکل و سازمان لایحه را کاملاً تغییر داده است .
گفتار سوم : انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن .
یکی از ایراداتی که بر قانون مجازات فعلی وارد است عدم تناسب مواد با عناوین ابواب و فصول است که در لایحه مجازات اسلامی با تدبیر قانونگذار این معزل رفع شده است .
به عنوان نمونه ماده 121 قانون فعلی که درباره جرم تفخیذ و مجازات آن است در زیر عنوان « راههای ثبوت لواط در دادگاه » آورده شده است که ارتباطی با آن ندارد ولو اینکه بپذیریم جرم تفخیذ از جرایم مشابه لواط است .
همچنین مواد 9 تا 97 قانون فعلی با عناوینی که در ذیل آن قرار داده شده است تناسبی ندارد . این مواد حکم اجرای حد بر زن باردار و شیرده را بیان می کند که در ذیل عنوان « اقسام حد » آمده است .
ماده 106 قانون مجازات اسلامی که حکم زنا در زمان و مکان خاص را بیان می کند ، در ذیل عنوان « کیفیت اجرای حد » آمده است .
قانونگذار در لایحه مجازات اسلامی جرایم موجب حد را فصل بندی نموده است و در ذیل هر فصل با نظم خاصی ابتدا جرایم را تعریف و سپس مجازات آنرا ذکر نموده است . به عنوان مثال برای فصل دوم عنوان « لواط ، تفخیذ ، مساحقه » را آورده است و در ذیل آن ابتدا به تعریف لواط و مجازات آن و سپس تعریف تفخیذ و مجازات آن و در انتها مقررات مربوط به مساحقه را بیان نموده است . ( مواد 232 الی 241 لایحه ) مشاهده می شود آوردن مواد مربوط به تفخیذ در ذیل عنوان « لواط ، تفخیذ ، مساحقه » کاملاً به جا می باشد و ایرادی که به قانون مجازات کنونی در این زمینه وارد می باشد ، رفع شده است .
قانونگذار به هنگام تقسیم کردن مواد یک قانون به دو امر باید دقت کند . :
1 . اینکه تمام مواد تحت یک عنوان رنگ و بویی همسان داشته باشد . 2 . در بین این مواد همسان و هم گروه تقدم و تاخر مواد به لحاظ مفهومی و غیره رعایت شود .
قانون را مانند سایر کتب بعد از چاپ چندان نمی توان ویرایش کرد و در هر ویرایش آن را در قالب و شکلی دیگر ارائه داد . فرض بر این است که مقنن صاحب حکمت است و پسندیده نیست که حکیم در کار خود به دور از حد معقول تبدیل و تغییر روا دارد . قانونگذار پیش از انتشار قانون باید در تقسیم عناوین و ترتیب مواد تا سرحد ممکن بکوشد تا دو مطلب پیش گفته شده رعایت شوند .
الف ) گرد آوردن مواد مرتبط تحت یک عنوان : هر یک از عنوان های داخل در یک قانون نشان دهنده ویژگی کلی موادی هستند که در ذیل آن عنوان آورده می شوند ، برای مثال به مقایسه مواد 198 از قانون مجازات فعلی و ماده269از قانون جدید مجازات اسلامی در باب سرقت می پردازیم .
ماده 198 قانون مجازات اسلامی می گوید : « سرقت در صورتی موجب حد می شود که دارای کلیه شرایط و خصوصیات زیر باشد …» در این ماده که دارای 16 بند و 4 تبصره است روش قانون نویسی رعایت نشده و شرایط مربوط به حد سرقت بدون نظم و ارتباط منطقی به صورت درهم در کنار هم چیده شده است . در این ماده شرایط مربوط به مسئولیت کیفری ، اصل سرقت ، سرقت حدی ، شرایط سارق و شرایط مسروق در یک قالب و بدون تفکیک ذکر گردیده است .
– شرایطی که مربوط به مسئولیت کیفری است و باید در مواد عمومی ذکر شود : سارق به حد بلوغ شرعی رسیده باشد . سارق در حال سرقت عاقل باشد . سارق قاصد باشد . سارق مضطر نباشد . سارق با تهدید و اجبار وادار به سرقت نشده باشد . این عناصر از شرایط عمومی هر جرمی است و ذکر آن در ذیل ماده 198 به عنوان شرایط سرقت حدی نادرست است .
– شرایطی که مربوط به اصل سرقت است و با فقدان آن شرایط ، سرقت تحقق نمی یابد و عمل ربایش ، بدون این شرایط نه سرقت حدی است و نه سرقت تعزیری : سارق بداند و ملتفت باشد مال غیر است . سارق بداند و ملتفت باشد ربودن آن حرام است . سارق پدر صاحب مال نباشد. سارق مال را به عنوان دزدی برداشته باشد . سرقت در سال قحطی صورت نگرفته باشد . شرایط فوق بین سرقت حدی و تعزیری مشترک است و با فقدان هر یک از این شرایط عمل ارتکابی سرقت نخواهد بود و اختصاص به سرقت حدی ندارد و لذا باید در جای مناسب خود قرار گیرد .
– شرایطی که مختص به سرقت حدی است که عبارتند از : صاحب مال ، مال را در حرز قرار داده باشد . سارق به تنهایی یا به کمک دیگری هتک هرز کرده باشد . به اندازه نصاب یعنی چهار و نیم نخود طلای مسکوک که به صورت پول معامله می شود یا ارزش آن به آن مقدار باشد در هر بار سرقت شود . حرز و محل نگهداری مال از سارق غصب نشده باشد . مال مسروق در حرز متناسب نگهداری شده باشد . مال مسروق از اموال دولتی و وقف و مانند آن که مالک شخصی ندارند نباشد . این موارد از شرایط سرقت حدی است که حد سرقت منوط به وجود این شرایط است .
بنابراین مشاهده می شود که در ماده 198 قانون مجازات اسلامی ذیل عنوان سرقت حدی روش قانون نویسی و تقسیم بندی مطالب به صورت منطقی و مناسب صورت نگرفته است . حال قانونگذار در قانون جدید مجازات اسلامی این ابهام و ایراد را رفع نموده و در ماده 269 در ذیل عنوان سرقت صرفاً به بیان شرایط سرقت حدی پرداخته است و بند های مربوط به شرایط مسئولیت کیفری در ماده 198 در قانون جدید تحت عنوان دیگری ( مواد عمومی ) در مواد 217 و این قانون آورده است و بدین صورت اصول نگارشی در قانون جدید بیشتر رعایت گردیده است . در ماده 217 قانون جدید آمده است : در جرایم موجب حد ، مرتکب در صورتی مسئول است که علاوه بر داشتن علم ، قصد و شرایط مسئولیت کیفری به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد .
ب ) رعایت ترتیب مفهومی مواد ذیل یک عنوان : مواد ذیل یک عنوان باید به گونه ای تنظیم شوند که ارزش رتبه ای آنها رعایت شود و نباید چنین باشد که مفاهیم اولی در پایان عنوان و به عکس بیاید .

مطلب مشابه :  پایان نامه ارشد حقوق : سیاست جنایی ایران

فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه
در این فصل نوآوری های ماهوی کتاب حدود مورد بررسی قرار می گیرد . این فصل شامل چهار مبحث می باشد :
-رفع خلاءهای تقنینی گذشته
-طرح مقررات ضروری
-انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی
-صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها .
مبحث نخست : در زمینه رفع خلاءهای تقنینی گذشته
در قانون مجازات اسلامی شاهد ابهاماتی در برخی از مواد هستیم که در لایحه جدید مقنن سعی نموده این ابهامات را بر طرف نماید و مقنن در لایحه علم قاضی را در تمامی جرایم حدی پذیرفته است و به ابهامات موجود در این زمینه پایان داده است . در خصوص سرقت حدی نیز دو نوآوری به چشم می خورد .اول اینکه سرقت یکی از شرکااز مال مشاع در صورتی که بیش از سهم خود باشد و به میزان حد نصاب برسد مستوجب حد است . و دیگر اینکه در صورتی که چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هریک از آنها باید به 5/4 نخود طلای مسکوک برسد .
گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی
علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان ادله اثبات دعوای کیفری پذیرفته شده است .
در قانون مجازات اسلامی در ماده 105 آمده است : حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند . اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست ولی درحق الناس اجرای حدمتوقف به درخواست صاحب حق می باشد .
این ماده مبین اعتبار علم قاضی برای اثبات تمامی جرایم می باشد .
در اثبات جرایم لواط ، مساحقه ، سرقت ( مواد 120 ،128 ،199 ق.م.ا) علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات جرم معتبر است .
در برخی جرایم قانونگذار با اینکه در مقام احصای دلایل اثبات برخی از جرایم ، مبادرت به احصای دلایل کرده است ، علم قاضی را به عنوان ادله اثبات به همراه سایر ادله ذکر نکرده است . جرم زنا ، شرب خمر ، محاربه ، قوادی و قذف از این گونه است . به همین دلیل عده ای از حقوقدانان تفسیر کرده اند که در جرایمی که قانونگذار در مقام احصای ادله اثباتی جرم ، به علم قاضی اشاره نکرده است .یعنی آن جرم فقط به طرق اثباتی خود قابل اثبات است و در این زمینه علم قاضی حجت نیست
و حتی پا فراتر از این گذاشته و نظر داده اند که ماده 105 ق.م.ا در باب جرم زنا وارد شده و منظور از حق الله و حق الناس در این ماده مواردی است که مربوط به جرم زنا می شود و لذا این ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است و نتیجه گرفته اند که علم قاضی در موارد غیرمصرح در بین ادله اثباتی ، به رغم مقام بیان قانونگذار ، قطعاً حجت نیست و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نیز در مقام فقدان ، ابهام ، اجمال یا تعارض نصوص قانونی مدون است و قاضی نمی تواند برای صدور حکم مستقیماً به کتب فقهی مراجعه نماید .
این ابهام و تناقض در مقررات قانون فعلی از آنجا ناشی می شود که قانون مجازات اسلامی براساس نظرات امام خمینی در تحریر الوسیله تدوین گردیده است . در خصوص ماده 105 که ذیل بحث زنا آمده است ، این حکم اختصاص به اثبات زنا و موارد دیگری که در این قانون به جواز صدور حکم براساس علم قاضی تصریح شده است ، دارد . در کتاب تحریرالوسیله امام خمینی ، پیش از حجیت علم در ضمن بحث زنا ، در بحث صفات قاضی به عنوان یک قاعده عمومی ، فتوا داده شده که قاضی در همه موارد می تواند به علم خود عمل کند، حتی اگرعلم قاضی درمخالفت با بینه و سوگند باشد . اما در باب سایر حدود و ابواب قصاص درهمه مواردی که به بیان راههای اثبات می پردازند این حکم تکرار نمی شود . برای مثال در ابواب قذف ، شرب مسکر ، محاربه ، ارتداد به ذکر علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات نمی پردازند . قانونگذار نیز به همین صورت از تحریرالوسیله تبعیت نموده و این توهم ایجاد گشته که منظور قانونگذار حصر حجیت علم قاضی به موارد یاد شده است .
الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی
فقها در مورد محدوده علم قاضی بسیار اختلاف نظر دارند و به طور کلی می توان آنها را در چهار گروه زیر خلاصه کرد :
الف : مشهور فقهای امامیه بر این باورند که قاضی غیرمعصوم (ع) در همه دعاوی و جرایم ، اعم از حق الله ، چون شرب خمر و زنا و حق الناس نظیر قصاص و قذف می تواند به استناد علم خویش قضاوت کند از جمله این فقها می توان به سید مرتضی ، شیخ طوسی ، محقق حلی ، علامه حلی ، شهید اول و شهید ثانی اشاره کرد .
ب : مرحوم ابن جنید بر این باور بود ، که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند چه در حق الله و چه در حق الناس .
ج : برخی دیگر ، قول به تفصیل را به ابن جنید نسبت داده اند ، به این معنی که ایشان گفته است : قاضی فقط در حق الله می تواند به استناد علم خویش حکم صادر کند ، نه در حق الناس .
د : قول چهارم نیز قایل به تفصیل است اما عکس نظر پیشین قاضی به استناد علم خویش فقط در حق الناس می تواند داوری کند نه در حق الله . این قول را نیز به مرحوم ابن ادریس نسبت داده اند .
آیت الله هاشمی شاهرودی در کتاب بایسته های فقه جزابه تفصیل به بررسی دلایل حجیت علم قاضی پرداخته است که ما در اینجا خلاصه ای از این دلایل را آورده ایم :
اولین دلیل بر اعتبار علم قاضی اجماع است ، در کتاب جواهر چنین آمده است : قضات غیر از اما معصوم (ع) نیز ، می توانند بر طبق علم خود در حقوق مردم قضاوت کنند ولی در مورد حقوق الهی ، دونظر وجود دارد که نظر صحیح تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصی است و در کتابهای انتصار ، غنیه ، نهج الحق ، ظاهر سرائر و همچنین بنابر آنچه از خلاف شیخ طوسی نقل شده ، اجماع برآن ادعا شده و همان حجت است .
دومین دلیل استناد به ادله حدود و امر به اجرای آنها علیه سارق و زانی است ( آیه 38 سوره مائده و آیه 2 سوره نور ) صاحب جواهر اینطور آورده است : هنگامی که حاکمان علم به تحقق وصف سرقت یا زنا پیدا کنند برآنها واجب است تا طبق آن عمل کنند زیرا شخص سارق یا زانی کسی است که متصف به وصف سرقت یا زنا باشد نه اینکه اقرار به سرقت و زنا کرده باشد و یا اینکه بینه علیه آنها اقامه شده باشد .
دلیل سوم را صاحب جواهرچنین بیانفرمودند: «علم قاضی ازبینهای که اراده کشف واقع ازآن میشود
، قویتر است . » منظور اینست وقتی که بینه در مقام قضاوت و صدور حکم ، حجت باشد ، بدیهی است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت آنست بنابراین علم قاضی به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضی و طریقیت آن به واقع ، قویتر از بینه ای است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده می شود.
دلیل چهارم بر اعتبار علم قاضی را نیز صاحب جواهر فرمودند: « قضاوت نکردن قاضی بر طبق علم شخصی مستلزم فسق او از استنکاف از صدور حکم است که هر دوی آنها جایز نیست به طور نمونه هنگامی که مردی زوجه خود را سه بار در محضر قاضی طلاق می دهد و سپس انکار می کند ادعای مرد همراه با سوگند وی قبول می شود در حالی که اگرقاضی بر خلاف علم خود، طبق سوگند مرد حکم کند ، خلاف شرع کرده، فسق اوثابت میشود و درغیر اینصورت استنکاف بیجهت ازصدورحکم لازم می آید . »
پنجمین دلیل این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن ، مستلزم اینست که قاضی می تواند بر طبق علم خود حکم کند .
ششمین دلیل در کلام محقق کنی آمده است . در این دلیل به آیات شریفه ای که دلالت بر لزوم حکم بما انزل الله می کند استناد شده است و گفته شده که این آیات منطوقاً و مفهوماً دلالت بر جواز حکم قاضی به علم خود می کند .
قانونگذار در لایحه جدید مجازات اسلامی از قول مشهور پیروی کرده است و علم قاضی را به عنوان یکی از ادله اثبات در امور کیفری در ماده 159 بیان کرده است . در این ماده آمده است :
ادله اثبات جرم عبارتند از : اقرار ، شهادت ، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی .
در تبصره این ماده آمده : احکام و شرایط قسامه که برای اثبات و یا نفی قصاص و دیه معتبر است ، مطابق مقررات مذکور در کتاب قصاص و دیات این قانون خواهد بود .
مشاهده می شود قانونگذار ادله اثبات را برای تمامی جرایم در ماده 159 بیان کرده است .که در باب حدود نیز این ادله پذیرفته می شود لیکن با توجه به تبصره ماده 159 و ماده 207 قسامه و سوگند از شمول این ادله خارج است . ماده 207 لایحه بیان داشته است : « حدود و تعزیرات با سوگند ثابت نمی شود ؛ … »
بنابراین در جرایم مستوجب حد ادله اثبات عبارتند از : اقرار ، شهادت ، علم قاضی . قانونگذار از نظر فقهایی پیروی کرده است که قائلند ، علم قاضی چه در حق الله و چه در حق الناس معتبر و حجت است و علمی را به عنوان مستند حکم معتبر می داند که : اولاً : منبع و مستند آن علم معلوم باشد و قاضی آن را در حکم ذکر کند و معلوم است این مستند باید یقینی باشد و قاضی نمی تواند ، گفته های دیگران ، عکس ، مکالمه تلفنی و نظایر آن را مستند قرار دهد . ثانیاً : این علم باید از طریق متعارف به دست آمده باشد ، مانند اینکه قاضی خود شاهد وقوع جرم باشد . به طوریکه چنین مشاهده ای برای او اقناع و اطمینان وجدان حاصل کند و حتی یک درصد هم احتمال خلاف آن را ندهد . ثالثاً : علم قاضی از طرق متعارف به دست آمده باشد .
مقنن در هیچ یک از قوانین کیفری تعریفی از علم قاضی ارائه نداده است . اینک در لایحه برای نخستین بار به تعریف « علم قاضی » پرداخته است . علم قاضی عبارت است از یقین حاصل از مستندات بین در امری که نزد قاضی مطرح است . در مواردی که مستند حکم ، علم قاضی است ،قاضی مکلف است قرائن و امارات بین علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . ( ماده 210 لایحه ) یعنی قاضی باید به علم یقینی برسد . علمی که بتواند حق را از باطل تمییز دهد اگر قاضی با وجود قرائن و امارات به علم نرسد نباید اصدار حکم کند بلکه باید اطمینان کامل یافته سپس براساس آن حکم دهد .
اهمیت پذیرش علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات در بحث تعارض ادله مشخص می شود . چرا که در جاییکه علم قاضی با سایر ادله در تعارض باشد علم قاضی معتبر است . علم قاضی دلیل مستقل و حقی مقدم بر سایر ادله از قبیل اقرار و بینه می باشد و این امری صحیح و منطبق با شریعت مقدس اسلام که قانونگذار ما خود را مکلف به متابعت از آن می داند ، می باشد . ماده 211 لایحه به این مورد تصریح کرده است :
در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد ، اگر علم بین باقی بماند ، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رای صادر می کند و چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، آن ادله معتبر بوده و براساس آنها رای صادر می شود .
ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی
در همه جرایم قاضی باید به علم برسد تا حکم دهد چون این حکم به منزله نظر دادگاه است و نظر دادگاه یعنی پی بردن به مجرم بودن شخص و فرض بر این است که قاضی به علم رسیده که تصمیمی مانند اعدام را متخذ شده است . علم قاضی از محتویات پرونده است ، بنابراین علم قاضی که علمی نوعی است و از علم شخصی قاضی به دست نمی آید .
علم نوعی: علمیاستکه براساس مدارک، اوراق، بازجوییها واسنادموجود درپرونده بهدست میآید .
علم شخصی : یعنی خود شخص قاضی می داند مثلاً متهم را دیده می گوید : « تو همسایه من هستی و من تو را مشاهده کرده ام و من می دانم و علم دارم که شما این کار را انجام داده اید .» این علم علمی شخصی است قاضی حتی اگر شخصاً علم داشته باشد نمی تواند بر اساس علم شخصی حکم دهد . اگر دیده باشد ، خودش نمی تواند حکم دهد و باید قاضی دیگری رسیدگی کند و حکم دهد پس علم قاضی نوعی است .
گاهی این علم براساس همین ادله و راههای اثبات جرم ( اقرار ، شهادت شهود ) بدست می آید . اما گاهی اقرار و شهادت شهودی در کار نیست . بیشتر پرونده های قضایی با این مشکل ها مواجه هستند اما یکسری قرائن ، امارات ، و اوضاع و احوال دیگری از قبیل سوابق شخصی ، اطلاعات به دست آمده از مطلعین ، پیدا شدن اموال سرقتی از خانه متهم و … وجود دارند که به کمک آنها می توان به یک سری نتایج مبنی بر وقوع جرم از سوی شخص مورد نظر دست یابیم .
شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند . یعنی امارات و قرائن و شواهدی را که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوءظن مبرا باشد . برخی از این قرائن در ماده 210 آورده شده است . مواردی از قبیل نظریه کارشناس ، معاینه محل ، تحقیقات محلی ، اظهارات مطلع ، گزارشان ضابطان و سایر قرائن و امارات می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد .
اگر قاضی خود را بی نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده و به علم خود عمل کند به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی ، خود را در مظان اتهام و بی عدالتی قرار خواهد داد .
اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 2231/7-7/6/76 شرایط علم قاضی را چنین بیان کرده است : در بعضی موارد قاضی می تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود را قید کند و این که در این قلمرو می توان بر قاضی تخلف گرفت یا نه ، یک امر موضوعی است و پاسخ آن به نحوه اقدام و عملکرد قاضی بستگی دارد .
هنگامی که قانون می گوید که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند ، علم باید از عالم ذهن به عالم ماده بیاید تا قابل کنترل و بررسی باشد .
علمی معتبر است که از راههای متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راههای غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم غریبه نظیر خواب مصنوعی ، هیپنوتیزم ، سحر و جادو و تله پاتی و… یعنی علم قاضی باید از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق ، تحصیل علم می کنند و به آن ترتیب اثر می دهند . به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی حاصل شود ، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود .
« قاضی باید مستند علم خود را به طور صریح در حکم بیاورد . » این شرط که در ماده 105 قانون مجازات اسلامی آمده است در ماده 210 لایحه نیز تکرار شده است . معمولاً مستند علم قاضی ، همان قرائن قطعیه علم آور هستند . این قرائن ممکن است در قالب نظریه کارشناس ، تسامع و استفاضه مفید علم ( که از ناحیه انجام تحقیقات محلی ، یا معاینه محل به دست می آید )، اختبار عادل واحد ( در مواردی که تعدد شهود لازم است ) اقرار که کمتر از حد مقرر اقرار در نزد قاضی تحقیق و در مراحل تحقیقات مقدماتی باشند . اگرچه اعتبار علم قاضی در اثبات جرایم به نحو عام پیش بینی شده است ، ولی تحصیل علم از طریق غیرمشروع به صراحت منع شده است ، لیکن نظر به اینکه وفق صراحت ماده مزبور ، قاضی باید مستند علم خود را در پرونده ذکر کند و از آنجا که مطابق اصول و قواعد آیین دادرسی مستند علم باید به طور متعارف و مشروع کسب شده باشد ، توسل به ابزار نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل علم ، فاقد اعتبار و حجیت قضایی است .
در این خصوص ، عدم جواز توسل به شیوه های نامشروع و غیرقانونی برای تحصیل اقرار . شهادت ( اصل 38 قانون اساسی) ، بازپرسی و تفتیش مراودات پستی ، مخابراتی و صوتی و تصویری برای کسب خبر و کنترل تلفنی اشخاص ( اصل 25 قانون اساسی و ماده 104 آیین دادرسی کیفری ) با تحصیل علم قاضی تصریح شده است . یکی دیگر از موارد محدودیت علم قاضی در حقوق جزای ایران ، منع تحقیق و تحصیل علم در جرایم حق الله محض است . ماده 43 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 در این زمینه مقرر می دارد : « در غیر موارد منافی عفت ، دادرسان و قضات تحقیق می توانند اجرای تفتیش یا تحقیق از شهود و مطلعین یا جمع آوری اطلاعات و دلایل و امارات جرم و یا هر اقدام دیگری را که برای کشف جرم لازم بدانند با تعلیمات لازم به ضابطین ارجاع کنند این اقدامات ارزش اماره قضائی دارد .
تبصره : تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می گیرد . »
گفتار دوم : در زمینه سرقت از مال مشاع
ماده 197 قانون مجازات اسلامی می گوید : « سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به طور پنهانی » در این ماده ربودن مال دیگری به طور پنهانی سرقت اطلاق شده است اینکه آیا تعریف سرقت شریک از مال مشترک را در بر می گیرد ، قانون صریح و شفاف نیست ، چون از یک طرف بر سرقت مال مشترک ، ربودن مال غیر صدق می کند ، زیرا مالی که به طور مشاع بین دو نفر یا چند نفر مشترک باشد هر جزء آن مال غیر نیز می باشد که در این حال با وجود شرایط مندرج در ماده 198 ق.م.ا بر آن سرقت اطلاق می گردد و از طرف دیگر سارق در هر جزء از اموال مشترک ، شریک و مالک محسوب می گردد و با عنایت به تفسیر مضیق قضایی ، وجود شبهه و قاعده درء مرتکب مجازات نمی گردد . در سرقت از اموال مشترک اختلافات فقهی زیادی به چشم می خورد .
الف : دیدگاههای فقهی و حقوقی
شرکت در ماده 571 قانون مدنی به این نحو تعریف شده است : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه » ماده 582 همان قانون نیز مقرر کرده : « شریکی که بدون اذن یا در خارج از حدود اذن تصرف در اموال شرکت نماید ضامن است . »
هریک از شرکا در جزء جزء مال مشترک سهیم است ، لذا بر همین اساس دو نظریه متفاوت توسط حقوقدانان در خصوص سرقت یکی از شرکا از مال مشترک پدید آمده است .
دسته اول سرقت در مال مشترک را قابل تحقق نمی دانند . آنها معتقدند چون هر جزء از مال مشاع متعلق به کلیه شرکا و از جمله سارق است ، آنرا نمی توان نسبت به هر یک از شرکا به مفهوم واقعی کلمه « مال غیر» دانست .به عبارت دیگر شریک سارق در هر جزء از مال مشاع سهیم است و وقتی که در آن تصرف می کند ، به اعتبار مالکیت خود دخالت کرده است و بنابراین هیچ جزئی از مال را نمی توان به مفهوم واقعی « مال غیر » نامید . برخی از اساتید حقوق جزا همچون دکتر محمد صالح ولیدی و دکتر حسین میر محمد صادقی این نظر را پذیرفته اند .
دسته دوم اعتقاد دارند سرقت در مورد مال مشترک نیز قابل تحقق است . به موجب نظر این دسته تنها در صورتی می توان کسی را از ارتکاب جرائم علیه اموال مبری دانست که وی مالک مال باشد و مال تعلق به غیر نداشته باشد و چون همه شرکا در تمامی اجزاء مال مشاع شریکند و به عبارتی ، جزء جزء مال مشاع تعلق به غیر دارد ، لذا نمی توان آنرا مال هریک از شرکا دانست . بنابر این وقتی شریک در مال مشاع تصرف می کند ، در واقع در مال غیر تصرف کرده است . نتیجه اینکه رفتار مجرمانه هر یک از شرکا در مال مشاع جرم محسوب می شود . اساتیدی همچون دکتر ایرج گلدوزیان و دکتر هوشنگ شامبیاتی و دکتر محمدجعفر حبیب زاده این نظر را پذیرفته اند .
این اختلاف آراء در میان فقها نیز دیده می شود . دسته اول فقهایی هستند که اعتقاد دارند سرقت از مال مشترک یا غنیمت هیچ گاه مستوجب حد نیست .
عبدالله بن سنان گوید از امام صادق (ع) در مورد شخصی سوال کردم که از اموال غنیمت ، چیزی را سرقت می کند . امام فرمود : « باید دید سهم او از غنائم چقدر است . اگر سهم او بیشتر از مقداری است که برداشته است تعزیر می شود و بقیه سهمش به او داده می شود و اگر آنچه برداشته است مساوی با سهم اوست چیزی بر عهده او نیست و اگر آنچه برداشته بیشتر از سهم او باشد و به اندازه ربع دینار برسد دستش قطع می شود .» امام باقر (ع) در مورد شخصی که کلاهخودی از غنائم برداشته بود فرمود : « من دست کسی را که از مال مشترک چیزی برداشته است قطع نمی کنم .»
این روایات مورد استناد فقهایی چون شیخ مفید و فخرالمحققین قرار گرفته است .
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنائم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن را داشته که از این طریق به حق خودش می رسد.
علت عدم قطع دست سارق از مال غنیمت چنین ذکر شده است که سارق در چنین مالی شریک است بنابراین نمی توان دست او را قطع کرد . این علت در سایر اموال مشترک نیز وجود دارد و اختصاص به غنیمت جنگی ندارد . توجیه مشترک دیگری که برای عدم اجرای حد در این دو مورد می توان بیان کرد آن است که در این دو مورد ، شبهه شرعی وجود دارد یعنی معلوم نیست که از نظر شارع می توان ، حد سرقت را اجرا کرد یا خیر ، بنابراین قاعده درء مقتضی آن است که حکم به سقوط مجازات شود .
دسته دوم معتقدند هرگاه کسی بیش از حصه خود از مال مشترک یا مال غنیمت برباید و این اضافی به حد نصاب برسد سرقت وی مستوجب حد خواهد بود . اکثریت فقها همچون شیخ طوسی ، علامه حلی ، و محقق حلی این نظر را بیان کرده اند .
شیخ طوسی هم در کتاب خلاف و هم در نهایه می گوید : « اگر غانم از مال غنیمت ، سرقت کند ، به طوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد ، دستش قطع می شود . »
محقق حلی یکی از شرائط اجرای حد را «ارتفاع الشبهه» دانسته و می گوید : «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است ، سرقت کند ، حد نمی خورد » . ایشان همچنین می گوید : « اگر از مال غنیمت سرقت کند ، دو روایت در این مورد وجود دارد : براساس یکی از آنها ، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش باشد ، قطع جاری می شود که این قول بهتر است » ایشان ادامه می دهد : « اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید ، دستش قطع نمی شود . ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود » ظاهراً محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده و برای هرکدام حکم مستقل قائل است ..
امام خمینی در این مورد می گوید : « در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود ، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد ، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن و بدون اذن شریک برباید ، دستش قطع نمی شود . اگرچه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال ، آنرا تقسیم کند ، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعداً اذن بگیرد قطع جاری نمی شود . بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آنرا برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود ، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود ، ولی اگر آنچه ربوده است ، به میزان نصاب سرقت باشد ، قطع جاری می شود . »
چنین برداشت می شود که از نظر اکثریت فقها ربایش افزون بر سهم الشرکه در هر حال سرقت محسوب می شود . حال اگر به حد نصاب قطع برسد سرقت مستوجب حد و در غیر این صورت مستوجب تعزیر است .
فقهای عظام صورتهای مختلفی را برای این مسئله ترسیم کرده اند و حکم هر یک را جداگانه بیان نموده اند . به بیان اینکه تصرف در مال مشترک گاه به قصد سرقت صورت می گیرد و گاهی بدون قصد سرقت و به تصور مال خود تحقق می یابد .
1 .اگر تصرف در مال مشترک بدون قصد سرقت و به عنوان مال خود باشد ، مرحوم محقق در شرایع آن را از مصادیق شبهه دانسته و گفته اند : حد ندارد ، خواه به اندازه سهم خود باشد یا بیشتر ، هرچند به مقدار نصاب برسد .
صاحب جواهر گفته اند : در صورتی که به گمان خود به مقدار سهم خودش بردارد و تصورش این باشد که بدون اذن شریک حق افراز سهم خود را دارد ، با این دو فرض حد ندارد ، حتی اگر واقعاً بیش از سهم خودش برداشته و به مقدار نصاب هم رسیده باشد . اما اگر بداند بدون اذن شریک حق تصرف یکجانبه در مال را ندارد ، و در این صورت از مال مشترک سرقت کند ، در صورتی که حصه شریک به حد نصاب برسد ، دستش قطع می شود ، زیرا دیگر شبهه ای مطرح نیست و عمومات دلیل سرقت شامل این مورد نیز می شود .
2 . اگر شریک در مال مشترک به قصد سرقت تصرف کند ، برخی از فقهای عظام از قبیل مرحوم مفید و فخرالمققین به استناد بعضی روایات که سندشان ضعیف است ، فتوا داده اند : مطلقاً حد ساقط است ، چه بیش ازسهم خودبردارد یابه مقدار سهم خود یا کمتر، زیرا درهر صورت مورد از مصادیق شبهه است .
برخی تفصیل داده اند : اگر سرقت از عناوین قصدیه باشد ، اساساً شریک نمی تواند قصد سرقت کند ، زیرا در جزء جزء مال ، خودش نیز مالک است . اما اگر سرقت از عناوین قصدیه نباشد ، باید دید اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت نصاب حد دارد .
مشهور فقها عقیده دارند : اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت تحقق نصاب حد دارد .
منشأ اختلاف نظر میان فقها و در میان حقوقدانان ، اولاً اختلاف مبانی علمی است ، ثانیاً روایاتی است که در این باب وارد شده ، ثالثاً نحوه نگرش به جرم بودن سرقت است . اگر هدف حمایت از مال باشد ، می توان قایل به تفصیل شد ، اما اگر هدف حمایت از نظم اجتماعی باشد ، تصرف در مال مشترک بدون اذن شریک مطلقاً سرقت خواهد بود .
ب: سکوت قانون مجازات اسلامی
قانون جزای ایران در این خصوص ساکت است . تنها در یک مورد رای دیوان عالی کشور در دسترس می باشد . شعبه ششم دیوان عالی کشور در حکم شماره 122 مورخ 25/7/1321 خود چنین می گوید : « مداخله احد از شرکا در مال مشترک سرقت نمی باشد » که البته این رای نیز گنگ و مبهم است و رسایی لازم را ندارد . از جمله اینکه نحوه و میزان مداخله در آن مشخص نگردیده است . اطلاق رای شامل همه موارد می شود ، جز اینکه به کار بردن واژه «مداخله» به جای ربودن ، نشان می دهد که فرض شریک بر برداشتن بیش از سهم خود و یا سرقت مال شریک نیست . موید این برداشت رای وحدت رویه است که در مورد تخریب مال مشترک صادر شده که با احراز سوء نیت عمل ، جرم تلقی شده است . به موجب رای وحدت رویه شماره 10-217/1355 « ارتکاب اعمال مذکور در ماده 262 ق.م.ع در صورتی که مقرون به قصد اضرار یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد ، قابل تعقیب و مجازات است ، هرچند مالکیت اموال یاد شده ، به طور اشتراک و اشاعه باشد .»
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده 278 لایحه در این خصوص آمده است : « هرگاه شریک یا صاحب حق ، بیش از سهم خود ، سرقت نماید و مازاد بر سهم او به حد نصاب برسد ، مستوجب حد است . »
در این ماده قانونگذار نظریه ای را که شرکت در مال را مانع تحقق سرقت نمی شد را نپذیرفته و چنین استدلال نموده است که سرقت مال مشاع بیش از سهم سبب تحقق عنوان سرقت می شود و حسب مورد مستوجب حد می گردد ، که خود تاسیس جدیدی است و برای رفع شبهه مالکیت نیز شرط سرقت بیش از سهم را مطرح نموده است لکن یک سوال در این خصوص مطرح می شود و آن اینکه در صورتی که کالاهای طرفین که به صورت مشاع در آمده است از یک جنس (فرضا چای ) لکن از دو نوع مختلف از نظر کیفی و قیمی (فرضا چای ایرانی و خارجی ) باشند وضع چگونه است ؟ زیرا تفکیک آنها از یکدیگر میسر نیست و از سوی دیگر امکان تعیین سهم آنها به حسب مالشان ممکن نمی باشد . به نظر حکم مصرح در این ماده این فرض را در بر نمی گیرد و می بایست با توجه به قاعده ( تدرء الحدود بالشبهات) قائل به عدم تحقق حد سرقت شد .
قبول این مسئله که سرقت در اموال مشاع قابل تحق است با نظم جامعه کنونی نیز قابل جمع است چرا که نظم عمومی ایجاب می کند که هر امری از مجری قانونی و قاعده مشخص و معین به نتیجه برسد حتی بر مبنای اصول قانون اساسی نیزهیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد و همچنین است که جامعه قانونمند به اشخاص اجازه نمی دهد امور خویش را از طریق غیر قانونی پیش برده و موجب هرج و مرج شود علیهذا این گونه است و شریک مال مشاع نیز حق ندارد راساً در پی تقسیم و برداشتن مال بدون رضایت شریک یا شرکاء خود برآید
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت
وقوع سرقت ممکن است از طریق مباشرت و یا با مشارکت دیگری باشد . به موجب تبصره 3ماده 214 قانون حدود و قصاص سال 1361 :«هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آنها به مقدار نصاب برسد. » این تبصره در اصلاحات سال 1375 حذف شده است و قانون مجازات اسلامی فعلی در خصوص مجازات شریک در جرم سرقت مستوجب حد ، ساکت است . قانونگذار مجددا این ماده را در لایحه جدید مجازات اسلامی و در ماده 276 آورده است .
الف : دیدگاههای فقهی
بحث از لزوم به حد نصاب رسیدن سهم هر یک از سارقین یا ، برعکس ، کفایت به حد نصاب رسیدن کل ارزش مال مسروقه صرف نظر از تعداد سارقین تنها در صورتی پیش می اید که دو یا چند نفر یک مال را به مساعدت هم از حرز خارج کنند ، مثلاً یخچال سنگینی را با مشارکت هم به بیرون خانه بیاورند ، والا ، اگر هریک از سارقین مالی را از حرز خارج کند ، میزان مسئولیت وی از نظر مستحق حد یا تعزیر بودن با توجه به قیمت همان مال تعیین خواهد شد ، که این نظر مورد قبول شافعی و مالک بن انس نیز قرار گرفته است . لیکن ابوحنیفه معتقد است که در چنین صورتی مجموع قیمت اموال ربوده شده به تعداد سارقین تقسیم می شود ، پس هرگاه سهم هریک به حد نصاب برسد سارقین مستحق حد والاّ مستحق تعزیر خواهند بود .
فقها در مورد حد نصاب در مشارکت چند نفر در سرقت دو نظر را بیان کرده اند . عده ای معتقدند سهم هر شریک باید به حد نصاب 5/4 نخود طلای مسکوک برسد . شیخ طوسی در خلاف و محقق حلی در شرایع الاسلام این نظر را پذیرفتند .
عده ای دیگر معتقدند هرگاه ارزش کل مال مسروقه به حد نصاب برسد همه شرکا به مجازات حد محکوم می شوند . شیخ مفید این نظر را بیان کرده است و سید مرتضی در الانتصار مدعی است این نظر مورد قبول اکثریت فقهای شیعه می باشد .
توجیه وجوب بریدن دست هر دو ، در جایی که هر دو نصابی را دزدیده باشند ، این است که صدق می کند هر یکی از آنها نصابی را که شرط بریدن دست است بیرون برده اند و این جرم به هر دو مستند است . نبریدن دست آنها مستلزم سقوط حد است با اینکه شرط آن موجود است ، و بریدن دست یکی و نبریدن دست دیگری ترجیح بدن مرجح است پس راهی نمی ماند جز بریدن دست هر دو . شیخ طوسی در یکی از دو عقیده اش و شیخ مفید و سید مرتضی و همه پیروان شیخ طوسی بر این عقیده اند ولی شیخ طوسی در دو کتاب مبسوط و خلاف و ابن جنید و ابن ادریس و علامه حلی در کتاب مختلف معتقدند به اینکه دست هیچ یک بریده نمی شود به استناد اصل برائت و برای اینکه موجب بریدن دست بیرون بردن نصاب است که از هیچ کدام آنها سر نزده و استناد یک معلول به چند علت درست نیست و قسمتی که از هریک از آنان صادر شده موجب بریدن نمی باشد . این عقیده قوی تر است .
ب : دیدگاه قانون مجازات اسلامی
در قانون حدود ، قصاص و دیات مصوب 1361 و در تبصره 3 ماده 214 این مساله بیان شده بود : « هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آنان به مقدار فوق برسد .
اما این تبصره در قانون مجازات اسلامی حذف شده است و با حذف آن قانون مجازات اسلامی صریح و شفاف نیست .
علت حذف این ماده اختلاف نظر فقها بوده و به نظر می رسد هدف مقنن در قانون مجازات این باشد که از آنجا که ربایش مال یک سرقت محسوب می شود باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب شدن حد کافی دانست صرف نظر از تعداد سارقین . هرچند بهتر بود این امر را مقنن صریحاً در متن قانون ذکر می نمود .
استاد میرمحمدصادقی در مورد حذف این ماده می گوید : قانونگذار نمی خواسته است حکمی را که با نظر اکثریت فقهای شیعه مطابقت ندارد مورد پذیرش قرار دهد و این موضع معقولتر به نظر می رسد ، چرا که وقتی عرف چنین ربایشی را «یک» سرقت می داند باید تحقق یک حد نصاب را برای مستوجب حد محسوب شدن سرقت کافی بداند . البته جا داشت که قانونگذار ، در صورت تمایل به تغییر حکم مذکور در تبصره 3 ماده 214 پذیرش حکم مخالف آن را صریحاً مورد تاکید قرار می داد ، چرا که در حال حاضر ممکن است برای برخی این برداشت حاصل شود که با عدم تصریح به پذیرش یکی از دو حکم در قانون مجازات اسلامی باید نظری را بپذیریم که بیشتر به نفع متهم است و آن همان حکم منسوخه مذکور در تبصره 3 ماده 214 قانون حدود و قصاص می باشد .
قانونگذار تبصره ماده 214 را در قانون مجازات اسلامی حذف کرده ولیکن جانشینی برای آن تعیین نکرده و حکم این موضوع را به سکوت برگزار کرده است و معلوم نیست که بتوان با توجه به لزوم تفسیر مضیق قانون کیفری رسیدن به یک حد نصاب را ترجیح داد . این اشکال در سرقت مستوجب حد است ، لیکن در سرقت تعزیری قاعده کلی شرکت در جرم جاری است و میزان نصاب و دخالت در هتک حرز و خارج کردن مال از حرز به طور خاص مطرح نیست .
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده 276 لایحه آمده است : هرگاه دو یا چند نفر به طور مشترک مالی را بربایند باید سهم بالسویه هر کدام از آنها به حد نصاب برسد .
در لایحه قانونگذار قائل بر این نظر شده است که اگر چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هر یک باید به حد نصاب قانونی یعنی 5/4 نخود طلای مسکوک برسد .
حال اگر دو نفر سارق با هم قرار بگذارند که مال مسروق را با هم به طریقی تقسیم کنند که سهم یکی به حد نصاب برسد و سهم دیگری کمتر از حد نصاب گردد ، آیا حد جاری می شود یا نه ؟ به نظر می رسد در اینجا عنصر مادی ربودن شیء واحد به وسیله آنها مورد توجه است و به قرار بین شرکای جرم نباید توجه کنیم . بلکه ملاک ارزش مال مسروق است که اگر معادل 9 نخود طلای مسکوک باشد ، چه بالمناصفه تقسیم کنند چه به اختلاف مسئولیت بین آنها تقسیم می شود
مبحث دوم : نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری
مقنن تغییرات مهمی را در لایحه ایجاد نموده است . به بررسی این تغییرات در سه گفتار می پردازیم . گفتار اول در زمینه شرکت ،معاونت و شروع به جرایم حدی . گفتار دوم در زمینه احصان و گفتار سوم در زمینه توبه می باشد .
گفتار نخست : در زمینه شرکت ، معاونت و شروع بر جرایم حدی
در این گفتار در صدد بیان خلاءهای قانونی شروع به جرم ، معاونت و شرکت در جرایم حدی در قانون مجازات کنونی هستیم . سپس به راهکارهای لایحه جدید در رفع این خلاءها می پردازیم .
الف : شرکت در جرایم حدی