است نه پیش از آن، در حالی که در عقد بیمه عمر، بیمه گذار باید در ابتدا اقساط بیمه را بپردازد و این امر نیز یکی دیگر از تفاوت های بیمه عمر با جعاله است.
اشکال دیگر این است که همان طور که در ماده 1 قانون بیمه تصریح به عقد بودن بیمه شده است ، لذا بیمه عمر نیز بدون شک از عقود است ولی در این که جعاله از عقود است یا از ایقاعات ، بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. بنابراین اگر جعاله را همانطور که محقق حلی جزء ایقاعات دانسته196، ایقاع بدانیم، بیمه عمر و جعاله قابل انطباق با یکدیگر نخواهد بود.
وجه تمایز دیگری که بین بیمه عمر و جعاله وجود دارد این است که در جعاله تعیین عامل، شرط نیست و همانطور که ذکر شد می توان جعاله را به شکل عام جاری کرد197، ولی در قرارداد بیمه، عامل ( یعنی بیمه گر ) حتماً باید مشخص و معلوم باشد.
شایان ذکر است که اهل سنت، یکی از شروط جعاله را عدم معین کردن وقت در انجام عمل می دانند و با این وصف چون زمان در عقد بیمه باید کاملا معین باشد، لذا جعاله و بیمه عمر از این نظر نیز با یکدیگر متفاوتند198. ولی فقهای امامیه تعیین زمان به همراه عمل را جایز دانسته اند199 و در نتیجه در جعاله نیز می شود همانند بیمه عمر، زمان انجام عمل برای عامل را تعیین کرد.
بنابراین با توجه به تعریف بیمه و تطبیق و مقایسه آن با جعاله و مشخص شدن تفاوت هایی که بین آن ها وجود دارد ، روشن می شود که نمی توان از راه انطباق بیمه عمر با جعاله، حکم به صحت عقد بیمه عمر داد.
2-1-1-5- بیمه عمر و مضاربه
یکی از عقود معهود فقهی که می توان انواع بیمه، از جمله بیمه عمر را با آن تطبیق داد، عقد مضاربه است. طبق تعریف فقهای امامیه، مضاربه عقدی است که طبق آن شخصی(حقیقی یا حقوقی) مالی را به دیگری بدهد تا با آن تجارت کند و سودش بین آن ها تقسیم گردد.200 شهید ثانی(ره) در تعریف مضاربه می فرماید: “و هی أن یدفع مالا إلی غیره لیعمل فیه بحصه معینه من ربحه”201. از آن جا که مضاربه نوعی عقد است احتیاج به ایجاب و قبول دارد ولی لفظ خاصی در آن شرط نیست؛ بلکه با فعل نیز می‏توان آن را انشا کرد202. بدین ترتیب منظور از پرداخت پول به دیگری اعم از پرداخت همراه با انشای لفظ و پرداخت خارجی بدون انشای لفظ است. پس همان طور که پرداخت انشایی همراه با قبول عامل مضاربه، باعث تحقق مضاربه می‏شود، پرداخت خارجی و قبول آن که با قصد انشاء مضاربه محقق‏می‏شود، نیز باعث تحقق مضاربه می‏گردد و از این جهت بین دفع انشایی و دفع خارجی تفاوتی نیست؛ زیرا از نظر عقلا معیار در تحقق معاملات و حقیقت انشای آن‏ها همانا اعتبار درونی آن معامله همراه با ابزار بیرونی آن است و این ملاک در هر دو فرض وجود دارد و شارع مقدس نیز این بنای عقلایی را رد نکرده است.203
بنابراین اگر انسان مال خود را به منظور تجارت به دیگری بدهد و با او شرط کند که به نسبت خاصی سود بینشان تقسیم شود، مضاربه نامیده می شود. به مضاربه، ” قراض ” نیز گفته می شود204. در کتاب الحدائق الناظره آمده است که این عقد در عراق، مضاربه و در حجاز، قراض نامیده می شود. و در مورد وجه تسمیه قراض، دو احتمال وجود دارد؛ یکی این که از قرض به معنای قطع کردن گرفته شده باشد، زیرا در این معامله صاحب مال، قسمتی از مال خود را قطع کرده و به عامل می دهد و در نهایت عامل نیز قسمتی از سود را قطع کرده و به صاحب سرمایه می دهد. احتمال دیگر این است که از مقارضه به معنای مساوات و موازنه گرفته شده باشد، زیرا این معنا نیز در این معامله تحقق دارد؛ چون سرمایه از طرف صاحب مال و کار از طرف عامل است و هر دو نفر در تحقق این عقد به طور مساوی نقش دارند205. شیخ طوسی(ره) همین وجه تسمیه را در مبسوط نیز نقل کرده است.206.
نظر مشهور این است که مضاربه ، عقدی جایز برای هر دو طرف است207، همچنان که در بسیاری از کتاب ها مانند غنیه208 و الوسیله209 آمده است. از مبسوط210 و سرائر211 نیز نقل شده است که هر یک از دو طرف عقد می‏تواند آن را فسخ کند و دلیل آن را علاوه بر کتاب، اجماع علماء دانسته اند. پس اگر چه مضاربه- به نظر ما- از عهدها و معاوضه‏ها می‏باشد و مقتضای عموم “أَوفوا بِالعقودِ” لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از این عموم دست بر می‏داریم و به جایز بودن عقد مضاربه حکم می‏کنیم.212 لذا از این نظر نیز با بیمه عمر تطابق دارد چرا که در بیمه عمر نیز بر خلاف دیگر انواع بیمه، عقدی جایز است و بیمه گذار هر وقت بخواهد می تواند با امتناع از پرداخت حق بیمه قرارداد را لغو نماید و ذخیره ریاضی بیمه نامه را بر اساس شرایط و مقررات مندرج در بیمه نامه دریافت نماید.
عقد مضاربه، عمل حقوقی ویژه ای است که از ترکیب چند عقد به وجود آمده است و مانند بیع یا وکالت، ماهیت حقوقی بسیط و مستقل ندارد؛ زیرا از سویی صاحب سرمایه به عامل وکالت می دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوی دیگر، اصل سرمایه و اموالی که از محل سرمایه تهیه می شود، به امانت نزد عامل است. همچنین اگر از تجارت سودی به دست آید، مالک و مضارب، در آن شریک اند و به این اعتبار می توان مضاربه را پیمانی برای ایجاد شرکت دانست.
صاحب جواهر(ره) در این باره می گوید: ” ظاهراً آنچه در کتاب مسالک وجود دارد مبنی بر این که عقد قراض (مضاربه) مرکب از عقد های بسیاری است، به این دلیل است که عامل در صورت صحیح بودن این عقد و حاصل نشدن سود، امین است و در صورت حصول سود، شریک است و در صورت تعدی کردن، غاصب است و در تصرفاتش وکیل است و در صورت فاسد بودن عقد، عامل فقط اجیر خواهد بود.”213
این انطباق بیشتر از قول فقهای اهل سنت نقل شده است. به این ترتیب که طرفین قرارداد، طی قرارداد مضاربه ای متعهد می شوند که هرگونه خسارتی را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طریق مضاربه بپردازند و این قرارداد شبیه قرارداد بیمه است با این تفاوت که در عقد بیمه، حق بیمه پرداخت می شود ولی در عقد مضاربه، حق بیمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحیه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمایه اضافه می گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمایه یا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام می شود 214. علت چنین انطباقی نزد اهل سنت نیز قیاس بین اقسام بیمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ یعنی همان طور که در مضاربه سود حاصل بین صاحب مال و مضارب مشترک است، در بیمه نیز، هم بیمه گذار و هم بیمه گر سود می برند.215
به دنبال تصحیح شرعی عقد بیمه عمر، به شیخ محمد عبده نسبت داده شده است که وی بیمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جایز دانسته است و پس از وی برخی از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وی و برخی به مخالفت برخاستند. به عقیده برخی از نویسندگان و حقوق دانان عرب، شیخ محمد عبده اولین فقیهی است که بیمه را با مضاربه مقایسه نموده و بر حلال بودن بیمه فتوی داده است216. دو نمونه پرسش و پاسخ به وی منسوب است که در نقل یکی از این دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامی از بیمه نیامده است و در نقل دیگر نیز در متن پرسش و پاسخ باز نامی از بیمه نیامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنوانی زده شده که به نظر می رسد بعداً شرکت های بیمه ای برای بهره برداری تبلیغاتی، آن را نوشته اند.
متوال لیف، مدیر کمپانی آمریکایی، از شیخ محمد عبده درباره فردی پرسیده است که با گروهی (کمپانی) توافق می کند که مبلغ معینی را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردی که سود بخش است و به مصلحت می داند، به تجارت بپردازد و پس از پایان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاری حاصل از آن در آن مدت، دریافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بمیرد، وارثان او یا هر کسی که حق ولایت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمایه دریافت کند. آیا این توافق شرعی است؟
شیخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق این شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحی که یاد شد، از قبیل شرکت مضاربه است و آن جایز است و برای آن فرد مانعی ندارد که پس از عمل تجارت روی سرمایه، اصل مالش را با سود حاصله دریافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپانی ) در سرمایه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، برای وارثان او یا هر کسی که حق تصرف در مال دارد، جایز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دریافت کند.217
در مورد این سؤال و جواب، تنها می توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخی از اقسام بیمه عمر ( بیمه مختلط به شرط حیات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ یعنی در بیمه عمر، بیمه گذار پول می دهد و در انتهای مدت قرارداد بیمه، اصل پول و مبلغی اضافه بر آن را دریافت می کند و در مضاربه نیز چنین است.، البته با تفاوت ها و شرایط خاصی که مضاربه دارد و آن را از بیمه عمر متمایز می کند.
با مروری دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست می آید که سؤال درباره موضوعی است که منطبق با عقد مضاربه است نه چیز دیگر؛ زیرا سؤال از پرداختن سرمایه ای معین و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتی داده می شود که می داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام می دهد. سؤال شده است که آیا سرمایه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، می تواند اصل سرمایه و سود آن را دریافت کند؟ و در صورتی که بمیرد، وارثان او آن مبلغ را دریافت کنند؟ آیا چنین توافقی شرعی است؟ در سؤال هرگز نامی از بیمه یا بیمه عمر برده نشده است و پاسخی که شیخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نیز بر می آید، این است که این توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعی حلال است.
تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و مضاربه:
درباره انطباق بیمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زیر به آن ها می کنیم:
* در مضاربه مالک سرمایه اش را به عنوان تملیک در اختیار مضارب ( عامل ) قرار نمی دهد، بلکه مالک و عامل نوعی شرکت تشکیل می دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعیین می گردد، اما در بیمه و از جمله بیمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بیمه گر، سرمایه گذاری نمی کنند و مبالغ و وجوه بیمه ای را به صورت امانت و وکالت به شرکت بیمه ای نمی سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمایه از ملکیت مالک خارج نمی شود ولی در بیمه عمر آنچه را که بیمه گذار می پردازد، از ملکیت او خارج و به شرکت بیمه ای تملیک می شود و عنوان ودیعه و سپرده ندارد.
* تفاوت دیگری که بیمه عمر با عقد مضاربه دارد، این است که در بیمه عمر، مبلغ اصل سرمایه و وجه اضافی آن طبق قرارداد، به صورت مشخصی، معین می گردد اما در مضاربه صحیح نیست اندازه مبلغ مازاد بر سرمایه، معین باشد، چون تعیین سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعیین می گردد، در حالی که در بیمه عمر، اندازه وجوه بیمه ای به گونه ای مشخص معلوم می گردد.218
* اصل سود در عقد مضاربه، احتمالی است در حالی که در بیمه عمر، مبلغ مقرری بیمه، که بیمه گذار دریافت می کند، از همان ابتدای قرارداد بیمه، به صورت قطعی تعیین شده است و مبلغ بیمه ای هیچ نسبتی با سود واقعی شرکت بیمه، که سرمایه های بیمه گذاران را به فعالیت اقتصادی می سپارد، در آن رعایت نمی شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پیش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نیست، اما در بیمه اشخاص، معین است.
* در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمایه، در راه داد و ستد، یعنی تجارت باشد219؛ علامه حلی در کتاب تذکره می‏گوید: ” شرط عمل در مضاربه این است که تجارت باشد؛ پس مضاربه برکارهایی مانند پخت غذا یا نان صدق نمی‏کند؛ زیرا این اعمال

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه دربارهCl2، سوبلیمه، فاسدکننده، تصعید